ÍNTEGRA DA DECISÃO QUE SUSPENDE ISENÇÃO DE ICMS PARA AS USINAS

Vara: 1ª Vara da Fazenda Pública Processo: 0016670-44.2011.8.22.0001

Requerido: Estado de Rondônia

Requerente: Ministério Público do Estado de Rondônia

Requerido: Estado de Rondônia

DECISÃO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA ajuizou AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido liminar, em face do ESTADO DE RONDÔNIA.

Narra que em 11/8/2011 foi sancionada e publicada a Lei nº. 2.538 que isentou da cobrança de ICMS as importações de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes e peças e outros materiais, sem similar nacional, e a aquisição e a transferência interestadual de bens destinados a integrar o ativo imobilizado, adquiridos para a construção e operação das Usinas Hidrelétricas e linhas de transmissão por empresas gerados e concessionárias de transmissão de energia elétrica relacionadas às Usinas de Santo Antonio e Jirau, no Rio Madeira.

Sustenta, no que concerne ao tratamento tributário nas operações de importação, que nas aquisições de equipamentos, máquinas etc. o ICMS será devido ao Estado de Rondônia, ocorrendo o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro, independentemente do local. Pontua, além disso, que os itens que comporão o ativo imobilizado das usinas devem montar entre seis e sete bilhões de reais, de sorte que a desobrigação do recolhimento do imposta pode causar um impacto negativo, pois deixará de ser arrecadado alguns milhões de reais referente ao ICMS.

Disserta sobre a moralidade administrativa, e demais princípios que entende atingidos, como supremacia do interesse público sobre o privado, razoabilidade e proporcionalidade.

Em 24/8/2011 o Conselho Seccional da OAB Rondônia atravessou petição pleiteando atuar no feito como assistente do autor.

Na mesma data, o Ministério Público aditou a petição inicial. Discorre sobre a possibilidade de controle de constitucionalidade por meio de ação civil pública, e diz ser admitida para anulação das denominadas ?"Lei de efeitos concretos", que são atos com forma de lei mas com conteúdo administrativo., como entende ser o caso da Lei n. 2.538/2011. Nesse sentido, colaciona julgados do STF e do STJ.

Alude à possibilidade de controle judiciário da legalidade dos atos administrativos. Aduz que tão logo foi aprovada a Lei nº. 2.538/2011 tomou conhecimento que a Secretaria de Finanças Estadual vinha realizando levantamentos dos lançamentos pretéritos que seriam atingidos pela isenção retroativa a janeiro de 2008, e que já havia iniciado o trâmite para a exclusão destes créditos tributários, faltando apenas a assinatura do termo de compromisso a que se refere o anexo único da referida Lei.

Alega que os termos de compromissos que prevêem a realização de investimentos sociais são discricionários, não possuindo parâmetros ou quaisquer critérios objetivos para definição do quantum e o local de destinação destas contraprestações. Pede que seja determinado a Secretaria de Estado de Finanças que se abstenha de excluir e paralise o processo já iniciado de exclusão dos créditos tributários retroativos lançados de janeiros de 2008 até a presente data, bem como que se abstenha de fornecer certidão negativa tributária valendo-se desta exclusão do crédito tributário. Pede, ainda, seja anulada a Lei Estadual nº. 2.538/2011.

É o relatório. DECIDO.

Inicialmente, cumpre dizer que, por ora, a análise feita diz respeito apenas ao preenchimento dos requisitos para deferimento do pedido de tutela antecipada.

a) do cabimento da ação civil pública

Os atos questionados, que podem levar à perda de arrecadação tributária do Estado de Ronônia, estão embasados em lei que, em princípio, só pode ser considerada lei devido à sua aparência formal; contudo, substancialmente afigura-se como mero ato administrativo, porque não evidencia a necessária abstração e impessoalidade típicas das leis propriamente ditas. Leis dessa natureza denominadas como "leis de efeitos concretos".

Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles que "tais leis só o são em sentido formal, visto que materialmente se equiparam aos atos administrativos e, por isso mesmo, são atacáveis por ação popular ou por mandado de segurança, conforme o direito ou o interesse por elas lesado.." (in "Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e 'Habeas Data', 19ª Edição, publicada pela Editora Malheiros, p. 118).

José dos Santos Carvalho Filho pontua que "tais atos não apresentam normas gerais, mas, ao contrário, normas dotadas de concretude e singularidade, que repercutem diretamente na esfera jurídica do indivíduo." (in Ação Civil Pública. 3. ed. Lumen Juris. p. 88).

O STJ tem firme entendimento quanto á legitimidade do Ministério Público para pleitear a anulação de lei de efeitos concretos, confira-se:

ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PUBLICITÁRIOS POR MUNICÍPIO SEM LICITAÇÃO. POSTERIOR EDIÇÃO DE LEI COM OBJETIVO DE REGULARIZAR A CONTRATAÇÃO. LEI DE EFEITOS CONCRETOS. EQUIPARAÇÃO A ATO ADMINISTRATIVO NEGOCIAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PLEITEAR SUA ANULAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS. (1070336 SP 2008/0141123-5, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T1 -PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2010)

Assim, afigura-se possível o pedido formulado, ao pugnar, não como objeto principal da demanda, a invalidação da Lei n. 2538/2011, que se tem como uma lei de efeito concreto.

b) da isenção fiscal do ICMS no Estado de Rondônia

Inicialmente, convém fazer um breve histórico sobre a legislação que regula a isenção fiscal do ICMS no Estado de Rondônia, no que tange à questão suscitada nos autos.

O Decreto n. 10.663, de 25.09.03, ao acrescentar o item 74 à Tabela I do Regulamento do ICMS concedeu isenção à “importação e a entrada interestadual de bem ou mercadoria, sem similar no mercado interno deste estado, destinado ao ativo fixo ou imobilizado de estabelecimento industrial ou agropecuário”.

Posteriormente, o Decreto n. 13.850, de 01.10.08 estendeu o benefício às empresas concessionárias da prestação de serviços públicos de radiofusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Em 08.09.10 novo Decreto, sob n. 15.390, estendeu o benefício às empresas de construção civil.

Em 27.04.11 o Decreto n. 15.858 anulou esta isenção, no qual ficou consignado que a anulação seria retroativa à data da entrada em vigor do Dec. 10.663, ou seja, de 25.09.03.

Em 14.06.11 o Sr. Governador do Estado encaminhou a Mensagem n. 107 à Assembléia legislativa, encaminhando o Projeto de Lei (posteriormente identificado como n. 138), com o seguinte teor:

Art. 1º. Fica dispensada a cobrança dos débitos fiscais decorrentes da anulação do benefício no item 74, do Anexo I da Tabela I, do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/RO, cuja desoneração tenha sido originada do dispositivo anulado, concedida em caráter definitivo, mediante o reconhecimento e autorização pela Administração Tributária Estadual em processo administrativo regular, anteriormente a 27 de abril de 2011, data da publicação do Decreto n. 15.858, que declarou a sua nulidade. Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

De acordo com a Mensagem encaminhada à Assembléia Legislativa, o Projeto de Lei 138 “visa eximir o Poder Executivo da obrigação legal de exigir os débitos fiscais decorrentes da anulação do benefício e prejudicar o contribuinte que dele usufruiu, agindo na mais perfeita boa-fé, consoante norma emanada de um governo legitimamente constituído”.

A Assembléia Legislativa, no entanto, acrescentou outros dispositivos ao projeto de lei, com o seguinte teor:

Art. 2º. Ficam isentas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS as importações de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes e peças e outros materiais, sem similar nacional, e a aquisição e a transferência interestadual de bens destinados a integrar o ativo imobilizado, adquiridos para a construção e operação das usinas hidrelétricas e linhas de transmissão por empresas geradoras e concessionárias de transmissão de energia elétrica relacionadas às Usinas de Santo Antonio e Jirau, no Rio Madeira.

§ 1º. A isenção prevista neste artigo, em relação às aquisições e transferências interestaduais, refere-se à parcela do ICMS devido ao Estado de Rondônia, correspondente ao diferencial de alíquotas aplicáveis, devendo ser requerida pela empresa beneficiária.

§ 2º. A fruição da isenção prevista neste artigo fica condicionada: I -na importação, à comprovação de inexistência de similiar produzido no País, através de laudo emitido por autoridade representativa do setor produtivo com abrangência em todo o território nacional ou por órgão federal especializado; II -à comprovação da efetiva aplicação das mercadorias e bens nas obras mencionadas neste artigo, e a outros controles exigidos na legislação estadual; III – à celebração de termo de compromisso, nos termos do anexo único, objetivando a realização pelas empresas beneficiárias de outros investimentos no Estado e aumento das compensações, além das obras especificadas neste artigo.

§ 3º . A isenção de que trata este artigo: I – aplica-se exclusivamente: a) às instalações, máquinas e equipamentos destinados à integração no ativo imobilizado das usinas geradoras, das subestações e das linhas de transmissão; e b) às torres, cabos e componentes das linhas de transmissão; II – não se aplica, entre outros: a) ao material de construção civil e empregado nas obras; b) aos automóveis e caminhões; c) às máquinas e equipamentos que não se destinem a integrar o ativo fixo das empresas geradoras e concessionárias de transmissão de energia elétrica; d) ao material de consumo, combustíveis, lubrificantes e outros materiais que não sejam destinados à integração do ativo imobilizado.

§ 4º. VETADO

§ 5º. O dispositivo neste artigo aplica-se às operações realizadas a parti de 1º de janeiro de 2008.

O § 6º, do art. 150, da CF/88 prevê que "Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g."

E a alínea "g", do inciso XII, do art. 155, da CF/88, atribui à lei complementar competência para "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados".

Considerando-se que após a Constituição Federal de 1988 não foi editada lei complementar regulamentando a forma como os Estados concederiam esses incentivos fiscais, alguns entendem que ainda encontra-se em vigor a Lei Complementar n. 24/75, que dispõe que as isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, as reduções de base de cálculo e as prorrogações serão concedidas e revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelo Estados e pelo Distrito Federal.

Assim, exige-se que todos os Estados-membros da Federação, bem assim o Distrito Federal, se coloquem de acordo, mediante convênio, para que as isenções de ICMS surjam ou venham abolidas. Este ditame visa evitar a "guerra fiscal" entre as diversas regiões do País, que são muito díspares, já que, algumas, são industrializadas, outras não; poucas são prósperas; a maioria, nem tanto. Só o consenso entre todas as pessoas políticas interessadas – consubstanciado no convênio – abre caminho à outorga ou retirada de isenções de ICMS. Posteriormente, o convênio deve ser ratificado por cada Estado, através de decreto legislativo.

No caso em exame, foi aprovado pelo CONFAZ o convênio n. 47/11, de 23.05.11, que produzirá efeitos até 2020, autorizando o Estado de Rondônia a dispensar o ICMS devido nas importações de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, suas partes e peças, sem similar no país, bem como o ICMS relativo ao diferencial de alíquota nas aquisições e transferências interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado das empresas geradoras e concessionárias de transmissão de energia elétrica relacionadas às usinas de Santo Antônio e Jirau, no rio Madeira (cláusula primeira).

O mesmo convênio também autorizou o Estado de Rondônia a dispensar o estorno de crédito previsto no art. 21 da LC nº. 87/1996, em relação às operações beneficiadas com a isenção prevista (§ 2º da cláusula primeira).

Após a assinatura do convênio e sua posterior ratificação, é necessário que a concessão de isenção seja realizada por meio de lei, conforme já reconhecido pelo STJ (REsp 556287/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2004, DJ 17/12/2004, p. 488).

Portanto, a Lei Estadual nº. 2.538/2011 foi aprovada em razão da existência do referido convênio do CONFAZ. No entanto, o pedido de liminar formulado nestes autos sustenta sua ilegalidade, conforme se verá a seguir.

c) da violação dos princípios da razoabilidade, moralidade e impessoalidade

Ao que se observa do inciso III, § 2º, do art. 2º, da referida Lei, a fruição da isenção fica condicionada à celebração de termo de compromisso, nos termos do anexo único, objetivando a realização pelas empresas beneficiárias de outros investimentos no Estado e aumento das compensações, além das obras especificadas neste artigo.

O Termo de Compromisso, indicado como anexo na lei, será estabelecido entre a Coordenadoria da Receita Estadual, a empresa beneficiária, e a Assembléia Legislativa (denominada interveniente anuente). A cláusula segunda deste termo dispõe de espaço em branco para ser preenchido com o valor que a empresa se compromete a realizar de investimento na área social, enquanto o parágrafo primeiro desta mesma cláusula estabelece que do "montante dos investimentos a serem realizados, 10% (dez por cento) serão aplicados conforme indicação da interveniente anuente", ou seja, da Assembléia Legislativa.

Ocorre que é de aparente discricionariedade exagerada deixar ao talante da Coordenadoria da Receita Estadual e da Assembléia Legislativa a celebração do termo de compromisso sem qualquer critério objetivo, mínimo que seja, para aplicação do recurso oriundo do tributo isento.

Também não existe na justificativa do projeto de lei apresentado qualquer demonstração das vantagens e benefícios ao Estado, ou seja, se os investimentos a serem realizados na área social são mais vantajosos para o interesse público do que a arrecadação do ICMS.

Além disso, cumpre indagar quais seriam os parâmetros para definição do quantum e o local de destinação das contraprestações que compensariam os recursos da isenção.

Portanto, tal situação, em princípio, afigura-se inviável ante o princípio da razoabilidade, moralidade e impessoalidade.

Ademais, tem-se que a concessão ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro, conforme art. 14 da LC 101/2000, in verbis:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I -demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II -estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

Se a Lei Orçamentária Anual do Estado de Rondônia não contempla a estimativa orçamentária do crédito de ICMS decorrente da construção das Usinas, esta omissão não pode servir, simplesmente, de justicativa para a isenção.

De outro passo, as empresas geradoras e concessionárias de transmissão de energia elétrica relacionadas às Usinas de Santo Antonio e Jirau já estão obrigadas a realizarem a devida compensação financeira ao Estado de Rondônia devido ao aproveitamento de recursos hídricos. Há uma lei própria estabelecendo isso. Lei nº. 7.990/1989.

Também há resolução do CONAMA (Nº 371, DE 5 DE ABRIL DE 2006) que estabelece diretrizes para cálculo, cobrança, aplicação, aprovação e controle de gastos de recursos financeiros advindos da compensação ambiental decorrente dos impactos causados pela implantação de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em Estudos de Impacto Ambiental-EIA e Relatório de Impacto Ambiental-RIMA.

d) do possível vício de iniciativa da lei

Em se tratando de lei que concede possível renúncia fiscal, oportuna a lição de Roque Antônio Carraza (in Curso de Direito Constitucional Tributário. Malheiros, 1997. p. 202/203), colacionada pelo autor:

"Em matéria tributária, a iniciativa das leis é ampla, cabendo, pois, a qualquer membro do legislativo, do Chefe do Executivo, aos cidadãos etc. Este raciocínio vale para as leis que criam ou aumento tributos. Não, entretanto, para as que concedem isenções tributárias [...]. Continua a ter iniciativa privativa de tais leis, segundo pensamos, o Chefe do Executivo (Presidente, Governador ou Prefeito. É que as leis tributárias benéficas, quando aplicadas, acarretam diminuição de receita. Ora, só o Chefe do Executivo – senhor do erário e de suas conveniências – reúne condições objetivas para aquilatar os efeitos que produzirão nas finanças públicas locais."

Conforme já ressaltado, o Governador do Estado, por meio da Mensagem nº. 107, de 14/6/2011, submeteu à apreciação e deliberação da Assembléia Legislativa tão somente o art. 1º da referida lei.

Em mera cognição sumária, tem-se que os dispositivos acrescentados não deixam de ser um vício de iniciativa, porquanto originariamente o Projeto de Lei não previa as hipóteses de isenção do art. 2º da lei. Ainda que o Governador tenha posteriormente sancionado a lei, tem-se, a princípio, que o vício não se convalida, pois o STF entende que o vício de iniciativa é insanável. Neste sentido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -PROMOÇÃO DE PRAÇAS DA POLÍCIA MILITAR E DO CORPO DE BOMBEIROS - REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS PROCESSO LEGISLATIVO -INSTAURAÇÃO DEPENDENTE DE INICIATIVA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO -DIPLOMA LEGISLATIVO ESTADUAL QUE RESULTOU DE INICIATIVA PARLAMENTAR -USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA -SANÇÃO TÁCITA DO PROJETO DE LEI -IRRELEVÂNCIA INSUBSISTÊNCIA DA SÚMULA Nº 5/STF -INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL EFICÁCIA REPRISTINATÓRIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO -AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSO LEGISLATIVO IMPÕEM-SE À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS. -O modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Constituição da República, impõe-se, enquanto padrão normativo de compulsório atendimento, à observância incondicional dos Estados-membros. Precedentes. -A usurpação do poder de instauração do processo legislativo em matéria constitucionalmente reservada à iniciativa de outros órgãos e agentes estatais configura transgressão ao texto da Constituição da República e gera, em conseqüência, a inconstitucionalidade formal da lei assim editada. Precedentes. A SANÇÃO DO PROJETO DE LEI NÃO CONVALIDA O VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE RESULTANTE DA USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA. -A ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula nº 5/STF. Doutrina. Precedentes. SIGNIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (CIVIS E MILITARES). -A locução constitucional "regime jurídico dos servidores públicos" corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes. Precedentes. A QUESTÃO DA EFICÁCIA REPRISTINATÓRIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE "IN ABSTRACTO". -A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de fiscalização normativa abstrata, importa -considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente -em restauração das normas estatais anteriormente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por ser juridicamente inválido (RTJ 146/461462), sequer possui eficácia derrogatória. Doutrina. Precedentes (STF). (ADI 2867, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2003, DJ 0902-2007 PP-00016 EMENT VOL-02263-01 PP-00067 RTJ VOL-00202-01 PP-00078)

e) do prejuízo ao erário público

Conforme informação prestada pela Secretaria de Estado de Finanças, a relação dos lançamentos já realizados desde janeiro de 2008 que serão atingidos pela isenção já montam a casa dos cem milhões de reais. Isto somente em relação às empresas Energia Sustentável, Santo Antônio Energia, Consórcio Santo Antônio Civil e Construtora Norberto Odebrecht.

Assim, nesta análise provisória, tem-se que o pedido de tutela antecipada merece acolhimento, devendo a SEFIN se abster de proceder à exclusão do crédito tributário, especialmente porque a concessão da liminar não trará qualquer prejuízo ao Estado de Rondônia.

Ante o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada e, por ora, determino a suspensão da eficácia da Lei 2.538/2011 e, por consequência, que a Secretaria de Estado de Finanças:

a) se abstenha de proceder a exclusão dos créditos tributários lançados de janeiro de 2008 até a presente data, especificados na planilha feita pela SEFIN constante do ofício nº. 1478/GAB/SEFIN;

b) suspenda a análise dos pedidos de exclusão dos créditos tributários com a finalidade prevista na Lei n. 2.538/2011;

c) se abstenha de fornecer certidão negativa tributária valendo-se da pretendida exclusão.

Defiro o ingresso da Conselho Seccional da OAB Rondônia como assistente do autor.

Cite-se o Estado de Rondônia, com as advertências legais para, querendo, responder à demanda. Vindo contestação, arguindo-se preliminares ou juntando-se documentos, intime-se o autor para manifestação em dez dias. Intimem-se. Notifique-se a Secretaria de Estado de Finanças. Expeça-se o necessário.

Porto Velho-RO, sexta-feira, 26 de agosto de 2011.

Inês Moreira da Costa Juíza de Direito