JUSTIÇA DE RONDÔNIA REAFIRMA VALIDADE DA LEI ANTI-NEPOTISMO

O Tribunal de Justiça de Rondônia (TJ-RO) considerou constitucional a norma estadual que veda a contratação de parentes de magistrados, deputados e do Governador. Na realidade o Judiciário manteve posição anterior, mas a novidade é que o representante do Ministério Público (MP) no TJ-RO, posicionou-se favorável a inconstitucionalidade. A decisão ocorreu durante julgamento de Mandado de Segurança impetrado por Carlos Alberto Silvestre contra ato do Procurador-Geral de Justiça que pretendia demiti-lo do cargo em comissão no MP. Silvestre é irmão da juíza Sandra Silvestre e queria provar que a Emenda 47/2007 exagerou no conceito de nepotismo ao ampliá-lo a todos os poderes, ofendendo o princípio da isonomia, “pois a norma não guarda relação lógica com o fim buscado pelo legislador, além de ofender o princípio da razoabilidade, já que abarcou situações em que não se pode presumir a influência do parentesco no preenchimento do cargo”. CONFIRA A DECISÃO NA ÍNTEGRA

Impetrado : Procurador Geral de Justiça do Estado de Rondônia
Relator : Desembargador Waltenberg Junior

Advogados : Edson Bernardo Andrade Reis Neto (OAB/RO 1.207) e outros
Impetrado : Procurador Geral de Justiça do Estado de Rondônia
Relator : Desembargador Waltenberg Junior

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por Carlos Alberto Silvestre contra provável ato do Procurador Geral de Justiça do Estado de Rondônia.

Afirmou ocupar cargo comissionado no Ministério Público do Estado de Rondônia desde 12/4/2006, e se encontra na iminência de ser exonerado em virtude do contido na Emenda à Constituição Estadual n. 47, de 10/1/2007, já que possui parentesco com magistrada deste Tribunal.

Sustentou que a referida emenda exagerou no conceito de nepotismo ao ampliá-lo a todos os poderes, ofendendo o princípio da isonomia, pois a norma não guarda relação lógica com o fim buscado pelo legislador, além de ofender o princípio da razoabilidade, já que abarcou situações em que não se pode presumir a influência do parentesco no preenchimento do cargo.

Ademais, disse que a EC n. 47/2007 ingressou em seara preenchida pelas Resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público e do Conselho Nacional de Justiça (que previu, inclusive, o nepotismo cruzado), bem como o disposto na Lei n. 11.416, de 15/12/2006 e nos Regimentos Internos do TRT da 4ª Região e do STF.

Citou a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que entendeu como nepotismo apenas à nomeação de parentes dentro de um mesmo órgão.

Por fim, salientou que a EC n. 47/2006 não pode ser aplicada em virtude do princípio da irretroatividade, já que sua nomeação - ato jurídico perfeito - ocorreu antes da promulgação da nova norma constitucional, devendo ser observado o princípio da segurança jurídica.

Requereu a concessão de liminar, a fim de impedir sua exoneração com base na EC n. 47/2007, e, ao final, seja concedida a segurança, ante a inconstitucionalidade da citada emenda.

O Desembargador Rowilson Teixeira, à época Relator do presente feito, deferiu a liminar ao argumento de haver relevância do pedido e situação de perigo, considerando a interpretação exagerada do conceito de nepotismo.

Em suas informações, o impetrado salienta não ter ocorrido violação aos princípios da isonomia e da razoabilidade, por ser notória a influência de autoridades para nomeações de parentes mesmo em Poder distinto daquele a que pertença, não bastando, assim, a proibição restritiva de nomeação, apenas na hipótese de "nepotismo cruzado".

Sustenta ainda que a proibição de nomeação em qualquer dos Poderes e Instituições se justifica para o resguardo da moralidade e de impessoalidade, além de não proceder à afirmação de que não cabia ao legislador estadual dispor sobre o nepotismo ao argumento de que a matéria já fora tratada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, pois não há como afastar a sua competência para aclarar o conteúdo desses princípios constitucionais. Aduz que a atuação do CNMP pressupõe a existência prévia de lei, razão pela qual a edição de resolução por este órgão administrativo não pode restringir o poder de legislar.

Por outro lado, entende correta a afirmação do impetrante de que a norma impugnada não o alcança porque sua nomeação ocorreu antes do advento da EC n. 47/2006.

Aduz que a norma afetaria o impetrante caso se referisse à vedação do exercício de cargo comissionado por parente de membro deste Poder. Contudo, como o que a norma veda é a nomeação, importa para o seu cumprimento a data em que a pessoa foi nomeada para ocupar o cargo comissionado ficando fora do alcance da norma as nomeações anteriores à EC n. 47/2006.

Admite outro fator que põe a salvo o impetrante da temida exoneração, salientando o vício de inconstitucionalidade formal por entender que as normas atinentes ao regime jurídico dos servidores comissionado e estatutários não nascem validamente senão por meio de processo legislativo cuja iniciativa tenha se dado por ação do Chefe do Poder Executivo, conforme expressamente determina o art. 61, § 1º, II, alínea c, da Constituição Federal.

A Procuradoria da Justiça, por parecer do Procurador Gilberto Barbosa Batista dos Santos, pugna pela concessão da segurança, por vislumbrar ofensa a direito líquido e certo do impetrante, ante a inconstitucionalidade formal por eiva de iniciativa e inconstitucionalidade material por ofensa aos princípios da razoabilidade e da igualdade.

Entende, ainda, que não se poder conceber a retroação da norma constitucional já que a regra é de validade para o futuro.

Em virtude da declaração de suspeição dos Desembargadores Rowilson Teixeira e Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes, este feito veio a mim redistribuído.

Em síntese, é o relatório.

VOTO

DESEMBARGADOR WALTENBERG JUNIOR

Inicialmente, antes de apreciar o mérito do presente mandamus, e mediante controle difuso, passo a verificar a alegada inconstitucionalidade formal da EC n. 47/2006, por vício de iniciativa.

Saliento, desde já, que referido argumento de inconstitucionalidade já foi afastado por este plenário, no julgamento do MS n. 200.000.2007.000620-2, razão pela qual peço venia para reiterar os argumentos utilizados pelo Desembargador Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes naquela ocasião.

Sustenta o impetrado, bem como o Procurador de Justiça que a inconstitucionalidade formal da referida emenda é fragorosa, pois em descompasso com o contido na alínea d do inc. II do § 1º do art. 39 da Constituição do Estado de Rondônia.

Em seus entendimentos, por cuidar de provimento de cargos, mesmo tratando-se de emenda constitucional, a reserva de iniciativa continua sendo do Chefe do Poder Executivo.

A Emenda Constitucional questionada acrescentou o § 4º ao art. 11 da Constituição Estadual, que possui a seguinte redação:

Art. 11. [...]

[...]

§ 4º - Com exceção do servidor público de carreira, no seu respectivo órgão de lotação, é vedada a nomeação para quaisquer dos cargos em comissão dos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta do Estado, de cônjuges, companheiros civis e parentes consangüíneos, civil e por afinidade, em linha reta e colateral, até o segundo grau, do Governador, do Vice-Governador, de Secretários de Estado, de dirigentes máximos de fundações e autarquias, e de membros da Assembléia Legislativa, do Tribunal de Contas, do Poder Judiciário e do Ministério Público.

O STF, no controle de constitucionalidade de leis semelhantes iniciadas no Poder Legislativo, concluiu pela ausência de vício formal.

Nesse sentido:

Recurso extraordinário. Declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal.

1. [...]

2. Dispositivo que vedava a nomeação de cônjuge e parentes consangüíneos ou afins, até o terceiro grau ou por adoção, do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores, para cargos em comissão, salvo se servidores efetivos do Município.

3. Contrariedade ao disposto no art. 60, II, "b", da Constituição Estadual, por vício formal de iniciativa.

4. Precedente do Plenário desta Corte, na ADIn. 1521-4-RS, que indeferiu, por maioria, a suspensão cautelar do dispositivo que dizia respeito à proibição de ocupação de cargo em comissão por cônjuges ou companheiros e parentes consangüíneos, afins ou por adoção, até o segundo grau.

5. Recurso extraordinário conhecido e provido. Afastado o vício formal (RE. n. 183.952-0/RS, Min. Néri da Silveira, 2ª Turma, j. 19/3/2002, DJ n. 98, de 24/5/2002). - destaquei

Em decisão monocrática, o Ministro Gilmar Mendes também se pronunciou sobre o assunto:

Na verdade, ao estabelecer a proibição de nepotismo nos Poderes Executivo e Legislativo, a Câmara Municipal de Bebedouro agiu nos limites de sua competência para legislar sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, I), e com respaldo na Constituição que erigiu a moralidade como princípio básico da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes dos Municípios (CF, art. 37; CE, art. 111).

[...]

No ponto em que interessa para o deslinde desta ação direta de inconstitucionalidade, porém, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido que não há reserva de iniciativa sobre essa matéria em favor do Executivo e que a proibição legal da prática de nepotismo é medida de caráter moralizador e baseada em diretrizes impostas na Carta Magna, em contraste com o entendimento adotado pela Corte de origem, o qual, portanto, não reúne condições de prevalecer.

Ora, se inexiste a ofensa à regra constitucional da iniciativa reservada, não se pode falar, pela mesma razão de direito, em usurpação de atribuições próprias da função executiva, nem tampouco na inobservância pelo legislador local do postulado constitucional da independência e harmonia entre os Poderes.

O Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, em parecer de fls. 180-182, manifestou-se pelo provimento do recurso, argumentando que "[...] o combate ao nepotismo, como afirmação do princípio constitucional da moralidade, deve informar todo o regime do funcionalismo público e, portanto, não encontra limitação na cláusula da reserva de iniciativa do Poder Executivo: a proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera de poder (MS 23.780-MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU 3.3.2006)". (RE 372911/SP)

Ainda, sobre a alegação de vício de iniciativa, o Ministro Marco Aurélio, por ocasião do julgamento do pedido de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1521-4/RS, posicionou-se da seguinte forma:

[...]

Ao primeiro exame, a norma insculpida no § 1º do artigo 61 da Carta Federal, mais precisamente na alínea "a" do inciso II, há que ter alcance perquirido sem apego exacerbado a literalidade.

É certo que são da iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, ou aumento de sua remuneração, exsurgindo do artigo 96, inciso I, alínea "b", regra semelhante abrangendo o Judiciário e, em relação ao Ministério Público, o disposto no § 2º do artigo 127, também em idêntico sentido, ou seja, versando, de um modo geral, sobre a iniciativa própria para a criação de cargos e correlatas disciplinas. Evidentemente, está se diante de preceitos jungidos à atividade normativa ordinária, não alcançando o campo constitucional, porquanto envolvidos aqui interesses do Estado de envergadura maior e, acima de tudo, da necessidade de se ter, no tocante a certas matérias, trato abrangente e alcançar, indistintamente, os três Poderes da República.

Assim o é quanto ao tema em discussão. Com a Emenda Constitucional n. 12 à Carta do Rio Grande do Sul, rendeu-se homenagem aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da isonomia e do concurso público obrigatório, em sua acepção maior. Enfim, atuou-se na preservação da própria res pública. A vedação de contratação de parentes para cargos comissionados - por sinal a abranger, na espécie, apenas os cônjuges, companheiros e parentes consangüíneos, afins ou por adoção até o segundo grau (pais, filhos e irmãos) - a fim de prestarem serviços justamente onde o integrante familiar despontou e assumiu cargo de grande prestígio, mostra-se como procedimento inibidor da prática de atos de maior repercussão.

Cuida-se, portanto, de matéria que se revela merecedora de tratamento jurídico único - artigo 39 da Carta de 1988, a abranger os três Poderes, o Executivo, o Judiciário e o Legislativo, deixando de ter a admissão de servidores públicos conforme maior ou menor fidelidade do Poder aos princípios básicos decorrentes da Constituição Federal.

Digo mesmo que a iniciativa do Estado do Rio Grande do Sul salta aos olhos como reflexo, como sinal dos novos ares do atual momento brasileiro, angariando simpatia suficiente a que seja dada à questão tratamento linear [...].

Por fim, para não alongar por demais o assunto, o Ministro Sepúlveda Pertence, à época, Presidente do STF, apresentou a seguinte manifestação:

Quanto à iniciativa, sempre entendi que a proposição que diga respeito ao regime jurídico único, dos servidores públicos, comum aos três Poderes, não se submete à iniciativa reservada de cada um deles e pode, de acordo mesmo com o parâmetro do art. 37 da Constituição Federal, ser objeto da Constituição estadual ou de emenda a esta Constituição.

Nesse contexto, concluo que a emenda em estudo, iniciativa do Poder Legislativo, não padece do vício de inconstitucionalidade formal.

Submeto a preliminar aos eminentes pares.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
De acordo.

DESEMBARGADOR MIGUEL MONICO NETO

Senhora Presidente, Senhor Relator, demais pares.

Não obstante o precedente já invocado nesta Corte, o qual acompanhei inclusive o voto do Desembargador Relator na oportunidade, agora, melhor verificado o tema, entendo que há sim inconstitucionalidade formal na emenda por vício de iniciativa.

De fato, resta evidente que qualquer lei estadual - entendida em sentido amplo - que verse sobre o provimento de cargo, e essa emenda trata do assunto especificamente, pois sua ementa disciplina: "exercício de cargo, emprego, funções por parentes, cônjuges, companheiros e membros e de servidores investidos em cargo de direção, assessoramento, no âmbito dos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e dá outras providências"; deve observar a reserva constitucional.

Registra-se que ela trata especificamente de tema que está previsto na reserva constitucional de iniciativa privativa do executivo, consoante art. 61, II, alínea "c", da CF/88. E, nesse passo, não há de se olvidar que às emendas constitucionais também são aplicadas as mesmas restrições de iniciativa das demais leis.

Nesse sentido, leciona Alexandre de Moraes:

A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no ordenamento jurídico após sua aprovação, passando então a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originárias.

Tal fato é possível, pois a emenda à constituição é produzida segundo uma forma e versando sobre conteúdo limitado pelo legislador constituinte originário.

Dessa maneira, se houver respeito aos preceitos fixados pelo art. 60 da Constituição Federal, a emenda constitucional ingressará no ordenamento jurídico com status constitucional, devendo ser compatibilizada com as demais normas originárias.

Porém, se qualquer das limitações imposta pelo citado artigo for desrespeitada, a emenda constitucional será inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento jurídico através das regras de controle de constitucionalidade, por inobservarem as limitações jurídicas estabelecidas na carta Magna.

Desta forma, plenamente possível a incidência do controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado, sobre emendas constitucionais, a fim de verificar-se a sua constitucionalidade ou não, a partir da análise de respeito aos parâmetros fixados no art. 60 da Constituição Federal para alteração constitucional. Portanto, o Congresso Nacional, no exercício do Poder Constituinte derivado reformador, submete-se às limitações constitucionais (in Direito Constitucional, 18ª ed., Atlas, p. 592/593).

Assim, como se pode observar, pouco importa a natureza do ato legislativo a ser formalmente iniciado nas instâncias parlamentares, pois, com fundamento no princípio da separação dos poderes, sempre se deve observar a cláusula de reserva feita pela Constituição Federal para que, nos casos previstos, a iniciativa de lei deva ser obrigatoriamente do Poder Executivo.

Imperioso registrar que se trata de constituinte derivado, não originário, daí porque inolvidável, a meu ver, a obrigatoriedade de respeito à cláusula de reserva constitucional de iniciativa de lei, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, cláusula pétrea.

O provimento de cargos, lembra o mestre Hely Lopes Meirelles: "é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público"; em qualquer hipótese o provimento de cargos do executivo é da competência do executivo, uma vez que a investidura é ato tipicamente administrativo, por idêntica razão, a desenvestidura dos cargos e os exercícios dos poderes hierárquicos disciplinados são da alçada privativa do executivo, no que são concernentes aos seus servidores.

A lei só poderá estabelecer a forma e as condições de provimento e de desprovimento para entretanto concretizar investiduras ou indicar pessoas a serem nomeadas, como visto, é a lei que estabelece a forma e condições de provimento dos cargos e nessa esteira qualquer que seja a sua natureza: emenda constitucional, lei complementar ou lei ordinária devem ser observados os princípios norteadores; com destaque, nesse caso, há o princípio constitucional da separação dos poderes.

E com essas considerações pedindo vênia ao eminente Relator, concedo a segurança por entender que há sim o vício de iniciativa; pois, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa, o ato dela derivado seria absolutamente ilegal, razão pela qual concedo a segurança.

É como voto.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
Data venia, acompanho o voto do eminente Relator.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
Também, com a devida vênia do Desembargador Miguel Monico Neto, acompanho o voto do Relator.

JUIZ DANIEL RIBEIRO LAGOS
Acompanho a divergência.

JUIZ GLODNER LUIZ PAULETTO
Com o voto do Relator.

JUIZ EDENIR SEBASTIÃO ALBUQUERQUE DA ROSA
Com o Relator.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
Também já afirmei meu entendimento em outra situação semelhante, por isso, declaro meu impedimento.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA

Senhora Presidente, senhor Relator.

Já tivemos a oportunidade de apreciar questão semelhante, tanto no caso que está posto em julgamento, como em outra oportunidade, tratando-se de outra matéria de natureza administrativa, regulado por uma emenda constitucional.

Naquela oportunidade, eu havia falado que a constituição só faz reserva de iniciativa para matéria sujeita à lei. Então, se a constituição chega e diz que: "somente poderá a lei que trata de um determinado interesse ser iniciada por um titular respectivo", ela esta se referindo a um termo técnico: a lei; sabemos que no Direito Constitucional as palavras e expressões devem ser tratadas tecnicamente no âmbito do direito, quando a Constituição Federal se refere à iniciativa, entenda-se a iniciativa de lei e não a de emenda constitucional. Ambos termos são diferentes. Ambos são termos técnicos.

Temos que interpretar a palavra lei como a lei ordinária, até lei regulamentar e emenda à Constituição também com o seu conceito técnico, o de ser uma norma superior, na altura da Constituição.

Discutimos isso, naquela oportunidade do julgamento da licença maternidade, que se tratava de uma emenda constitucional e terminou a Colenda Corte tratando a emenda como se uma lei fosse. É a mesma hipótese.

O outro ponto é que a questão tratada diz respeito a uma matéria de interesse geral dos três poderes. De forma que considerando o fundamento dado pelo Relator que vem se juntar ao que eu já tenho concebido e escrito aqui em alguns votos.

Eu o acompanho.

JUÍZA ROSEMEIRE CONCEIÇÃO DOS SANTOS DE SOUZA
Peço vênia à divergência para acompanhar o Relator

DESEMBARGADOR WALTENBERG JUNIOR

Da Preliminar de Inconstitucionalidade Material por Ofensa aos Princípios da Razoabilidade e da Igualdade

Este plenário também já afastou a alegação de inconstitucionalidade material por ofensa aos princípios da razoabilidade e da igualdade, razão pela qual, de igual forma, reitero os argumentos do Desembargador Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes.

Sustenta o Procurador de Justiça que a EC n. 47/2006, buscando resguardar o princípio da finalidade administrativa, rompeu com os princípios da igualdade e da razoabilidade, porque exacerbada, estabelecendo cidadania de segunda classe ao vedar que parente e cônjuge daquelas autoridades nela declinadas possam exercer cargos de provimento em comissão em Poder ou Instituição distintos daquele a que pertença.

Ao contrário da assertiva, a emenda constitucional prima, principalmente, pela materialização do princípio da igualdade, consubstanciando-se em possibilitar a todos os cidadãos o direito isonômico de acesso ao serviço público.

A afronta aos princípios da igualdade e da razoabilidade ocorre com a nomeação de pessoas aos cargos em comissão pelo simples fato de serem parentes ou cônjuges de autoridades em qualquer um dos três Poderes.

A respeito do princípio da igualdade, doutrina Alexandre de Moraes in Direito Constitucional, 21ª edição, Atlas, São Paulo, 2007, pp. 31/33:

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico.

Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

[...]

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico e pessoas diversas.

Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos constitucionalmente protegidos. [...]

Sobre o princípio da igualdade, indispensável recordarmos a lição de San Tiago Dantas:

Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo.

A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral.

Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade.

Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão do Poder Judiciário. [ ]

A extensão da vedação nos três Poderes do Estado não afronta, de forma alguma, os princípios invocados. Ao revés, dá-lhes a vitalidade necessária para impedir procedimentos escusos e contrários a esses e aos demais princípios descritos no art. 37 da CF.

Não se pode fechar os olhos à realidade de nosso Estado, em que o apadrinhamento e a troca de favores parecem institucionalizados, sem que haja demonstração de mudança por parte dos detentores de cargos públicos.

Verifique-se, por exemplo, que somente agora, com a vigência da emenda constitucional, é que se tem tomado posicionamento no sentido de evitar-se a nomeação de parentes e cônjuges nos vários órgãos da Administração direta e indireta, quando, em verdade, os princípios insertos no art. 37 da CF já vedavam esse procedimento.

À evidência, o legislador estadual que representa a vontade do povo pode e deve criar limitação à ação do administrador público, com o fim de atender à finalidade a que se presta a Administração Pública.

A limitação imposta pelo legislador estadual, tomando por conta as peculiaridades do nosso Estado, sem dúvida, vai ao encontro dos anseios da sociedade e dos princípios supramencionados, principalmente aos da impessoalidade, da igualdade e da eficiência.

Sobre o princípio da impessoalidade, imprescindível a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 23ª edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2006, pág. 110:

Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie.

O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como "todos são iguais perante a lei" (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração.

No texto constitucional há, ainda, algumas referências a aplicações concretas deste princípio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade. Idem, no art. 37, XXI, ao estabelecer que os contratos com a Administração direta e indireta dependerão de licitação pública que assegure igualdade de todos os concorrentes. O mesmo bem jurídico também está especificamente resguardado na exigência de licitação para permissões e concessões de serviço público (art. 175).

Assim, ao contrário da afirmação do Procurador de Justiça, a emenda constitucional está em conformidade com os princípios norteadores da Administração Pública.

Estou cônscio de que a vedação descrita na norma em estudo poderá afastar do serviço público parentes ou cônjuges competentes e que exerçam fielmente o mister de determinado cargo ou emprego público.

Ocorre, todavia, que, nesses casos, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado deve prevalecer. É que interesses maiores e devidamente assentados na Carta Magna estão sendo preservados com a vedação explícita, afastando essa chaga que vem corroendo o serviço público, desacreditando as instituições regularmente constituídas e acabando com a motivação dos servidores de carreira.

Aliás, ponto importante para demonstrar a razoabilidade do legislador é a exclusão da vedação no tocante ao servidor público de carreira, no seu respectivo órgão de lotação.

Poderia falar-se em afronta aos princípios da igualdade e da razoabilidade se o constituinte derivado, contrariando texto constitucional, excluísse a possibilidade de investidura mediante concurso público, o que efetivamente não ocorreu.

Na ADIn. n. 1521-4/RS, supracitada, o Ministro Marco Aurélio, muito embora em análise de liminar, demonstrou o seu posicionamento claro e efetivo com relação às iniciativas de coibir o denominado "nepotismo", na Administração Pública, destacando:

Tênues têm sido as iniciativas objetivando coibir abusos notados no preenchimento de cargos em comissão: por vezes, são parentes de autoridade do primeiro escalão que efetuam concurso público para ocupação de cargos de menor importância, inclusive os situados na base da pirâmide hierárquica, para, a seguir, à mercê de apadrinhamento revelador de nepotismo, chegarem a cargos de maior ascendência, quer sob o ângulo da atividade desenvolvida, quer considerada a remuneração; outras vezes, ocorre a nomeação direta para o cargo em comissão, surgindo, com isso, em detrimento do quadro funcional que prestou concurso, aqueles que se diferenciam, em dose elevada, pelo chamado "QI" (sigla irônica que resume a expressão "quem indica"). A origem dessa situação é remota, com raízes fincadas no período da colonização. A par desse aspecto, tem-se ainda o desvirtuamento das próprias funções que, na realidade, não se fazem compatíveis com a nomeação para cargos em comissão.

A Carta de 1988 homenageia, com tintas fortes, o princípio isonômico. Além da regra geral do art. 5º, tem-se ainda a específica, reveladora de que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, devendo a investidura, excetuada a hipótese de cargo em comissão assim declarado em lei, ser precedida do concurso público de provas e de provas e títulos. A cultura brasileira conduziu o Constituinte de 1988 a inserir, relativamente à Administração Pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes, na abertura do capítulo próprio (Da Administração Pública), a obrigatória observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Inegavelmente, o Constituinte voltou-se para o campo padagógico, atento à realidade nacional, quantas e quantas vezes eivada de distorções.

[...]

Senhor Presidente, embora sem querer enveredar os caminhos do moralismo barato, pondero ser necessária uma reflexão mais profunda sobre o sentido ético que lastreia normas deste quilate. As primeiras perguntas a serem feitas dizem com a razão de ser e o momento em que vêm à baila proposições normativas como a examinada.

Pois bem, não há mesmo como olvidar as radicais transformações por que passa o Brasil. Colhemos os frutos benfazejos da democracia madura. E esperamos muito tempo por isso. O povo brasileiro já não tateia, mergulhado nas trevas da ignorância e conseqüente subserviência, em busca da mão ditadora e assistencialista. Procura, sim, firmeza na condução da nau, sem despotismo, porém.

[...]

Ressalvo que de modo algum estou a menosprezar a capacidade desse ou daquele indicado. A ênfase é outra: cuida-se aqui de evitar facilidades óbvias, bem ao gosto das medidas profiláticas. Até porque quem merece não precisa de favores: quem faz por onde insiste, faz questão de demonstrar a que veio, num ritual típico da vaidade humana, buscando cargos elevados em entidades públicas onde parente próximo não possui influência maior.

A excelsa Corte novamente externou sua preocupação em extirpar condutas dessa natureza da Administração Pública no julgamento da medida cautelar por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 12-6/DF, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB em prol da Resolução n. 07, de 18/10/2005, do Conselho Nacional da Justiça - CNJ, ocasião em que, pela maioria dos membros do Tribunal Pleno, deferiu-se a medida liminar.

O Relator, Ministro Carlos Brito, assim se manifestou sobre o assunto em estudo:

36. Em palavras diferentes, é possível concluir que o spiritus rectus da Resolução do CNJ é debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado. Princípios como:

I - o da impessoalidade, consistente no descarte do personalismo. Na proibição do marketing pessoal ou da auto-promoção com os cargos, as funções, os empregos, os feitos, as obras, os serviços e campanhas de natureza pública. Na absoluta separação entre o público e o privado, ou entre a Administração e o administrador, segundo a republicana metáfora de que "não se pode fazer cortesia com o chapéu alheio". Conceitos que se contrapõem à multissecular cultura do patrimonialismo e que se vulnerabilizam, não há negar, com a prática do chamado "nepotismo". Traduzido este no mais renitente vezo da nomeação ou da designação de parentes não-concursados para trabalhar, comissionadamente ou em função de confiança, debaixo da aba familiar dos seus próprios nomeantes. Seja ostensivamente, seja pela fórmula enrustida do "cruzamento" (situação em que uma autoridade recruta o parente de um colega para ocupar cargo ou função de confiança, em troca do mesmo favor);

II - o princípio da eficiência, a postular o recrutamento de mão-de-obra qualificada para as atividades públicas, sobretudo em termos de capacitação técnica, vocação para as atividades estatais, disposição para fazer do trabalho um fiel compromisso com a assiduidade e uma constante oportunidade de manifestação de espírito gregário, real compreensão de que servidor público é, em verdade, servidor do público. Também estes conceitos passam a experimentar bem mais difícil possibilidade de transporte para o mundo das realidades empíricas, se praticadas num ambiente de projeção do doméstico na intimidade das repartições estatais, a começar pela óbvia razão de que já não se tem a necessária isenção, em regra, quando se vai avaliar a capacitação profissional de um parente ou familiar. Quando se vai cobrar assiduidade e pontualidade no comparecimento ao trabalho. Mais ainda, quando se é preciso punir exemplarmente o servidor faltoso (como castigar na devida medida um pai, a própria mãe, um filho, um (a) esposo (a) ou companheiro (a), um (a) sobrinho (a), enfim, com quem eventualmente se trabalhe em posição hierárquica superior?). E como impedir que os colegas não-parentes ou não-familiares se sintam em posição de menos obsequioso tratamento funcional? Em suma, como desconhecer que a sobrevinda de uma enfermidade mais séria, um trauma psico-físico ou um transe existencial de membros de uma mesma família tende a repercutir negativamente na rotina de um trabalho que é comum a todos? O que já significa a paroquial fusão do ambiente caseiro com o espaço público. Pra não dizer a confusão mesma entre tomar posse nos cargos e tomar posse dos cargos, na contra-mão do insuperável conceito de que "administrar não é atividade de quem é senhor de coisa própria, mas gestor de coisa alheia" (Rui Cirne Lima);

III - o princípio da igualdade, por último, pois o mais facilitado acesso de parentes e familiares aos cargos em comissão e funções de confiança traz consigo os exteriores sinais de uma prevalência do critério doméstico sobre os parâmetros da capacitação profissional (mesmo que não seja sempre assim).

Isto sem mencionar o fato de que essa cultura da prevalente arregimentação de mão-de-obra familiar ou parental costuma carrear para os núcleos domésticos assim favorecidos uma super-afetação de renda, poder político e prestígio social.

37. É certo que todas essas práticas também podem resvalar, com maior facilidade, para a zona proibida da imoralidade administrativa (a moralidade administrativa, como se sabe, é outro dos explícitos princípios do art. 37 da CF).

Mas entendo que esse descambar para o ilícito moral já é quase sempre uma conseqüência da deliberada inobservância dos três outros princípios citados. Por isso que deixo de atribuir a ele, em tema de nepotismo, a mesma importância que enxergo nos encarecidos princípios da impessoalidade, da eficiência e da igualdade.

38. Em face destas premissas constitucionais, cabe perguntar: a Resolução que se faz de objeto desta ADC densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição? Respondo que sim. Ou, dizendo de modo inverso, não enxergo antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional.

Logo, entendo que o CNJ fez adequado uso da competência que lhe outorgou a Constituição Federal, após a Emenda 45/04.

Na esteira desses pensamentos, a vedação imposta pelo legislador estadual é um avanço na concretização dos princípios insertos na Constituição Federal.

Por essas razões, tenho que o dispositivo em estudo não é formal ou materialmente inconstitucional, finaliza o Desembargador Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes no voto já referido.

Submeto a questão aos eminentes pares.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
De acordo.

DESEMBARGADOR MIGUEL MONICO NETO
Também de acordo.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
Acompanho o voto do eminente Relator.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
Acompanho.

JUIZ DANIEL RIBEIRO LAGOS
Acompanho.

JUIZ GLODNER LUIZ PAULETTO
Acompanho o voto do Relator.

JUIZ EDENIR SEBASTIÃO ALBUQUERQUE DA ROSA

Senhor Presidente, excelentíssimos Senhores Desembargadores e Juízes convocados.

Como assentado, o tema "nepotismo" é emblemático na vida nacional e, em especial, nos ares da reconstrução institucional no País.

Comum associar nepotismo como fundamento primeiro do caráter da nação brasileira ao apontar Pero Vaz de Caminha ao pedir favores ao genro.

Pinçada como fato histórico relevante, essa passagem tem se prestado a figurar um padrão nacional de cidadão de caráter duvidoso, no que se alia a outras figurações depreciativas como agregar argumentos de que o País foi brindado com condenados e degredados, nativos insossos e preguiçosos, entraves ao progresso, em caricaturas de Macunaimas e Jecas Tatus.

Diz o Promotor Caio Tácito:

Por tratar do nepotismo, cuja origem resulta na excessiva influência que os sobrinhos e outros parentes dos papas exerceram na administração eclesiástica, no Brasil colônia, a carta de Pêro Vaz de Caminha, conhecida como "certidão de batismo do Brasil" (como é a Declaração da Independência nos EUA), datada de Porto Seguro da Ilha de Vera Cruz, a 1º de maio de 1500, no seu relato final, solicita favores para o genro - Jorge de Osório - ao rei D. Manuel, de Portugal. Portanto, o nepotismo é espólio da Administração Pública patrimonialista.

É dizer, o nepotismo é um elemento histórico negativo e fator prejudicial à afirmação da identidade nacional por isso carecedor de reparo ostensivo para restauração da límpida identidade institucional.

A atribuição de encargos e/ou atributos a partir da relação de parentesco, amizade ou afinidade é fator comum na vida social, não sendo incomum artistas, profissionais, vizinhos serem contemplados com o beneficio de empregos, dávidas ou facilitações, situações comuns na vida diária.

No entanto, essa pratica na Administração revela-se perversa quando concentra e institui casta de beneficiados desqualificados e, não raras vezes, tanto que sequer se dignam em comparecer para aparentarem - leia-se no sentido de aparência e não de parentesco - estar desempenhando as atribuições e, apesar disso, aquinhoados com elevados ganhos em prejuízo ao cidadão, desde o mais humilde e miserável, que custeia o Estado.

Dessa forma, as gestões, quaisquer que sejam, no intento de restaurar a dignidade institucional são aderidas e blindadas, incontinenti e ilimitadamente, pela opinião pública e seus formadores contra oposições, também quaisquer que sejam.

Daí, a redação ao art. 11, § 4º, da Constituição do Estado de Rondônia, dada pela EC n. 47/2006, tão bem soa aos ouvidos pelas apreensões de necessidade de moralização do serviço publico.

Assenta o art. 11 da CE/RO o impedimento ao ingresso de parentes consangüíneos ou afins, na linha reta ou colateral dos membros e dirigentes máximos do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, Ministério Publico e Tribunal de Contas nos cargos comissionados de qualquer dos Poderes do Estado, na Administração Direta ou Indireta.

A exata expressão da regra não é a limitação ao detentor do Poder mas aos seus parentes que passam a ser excluídos de acesso aos cargos de livre nomeação, como já se assentou.

O suporte fático, o valor e norma são expostos.

A norma em comento intenta atender à necessidade de moralização do serviço publico e de conferir efetividade ao art. 37 da CF/88 no valor moralidade e impessoalidade.

Assim, o suporte jurídico à norma estadual é a regra do art. 37 da CF/88.

Nessa premissa, também foram editadas outras normas, assim o Conselho Nacional de Justiça e o Ministério Publico e ainda outras Unidades da Federação adotaram igualmente regras para conter o vício à probidade.

Essa observação é imperativa, pois revela normatizações divergentes sobre o mesmo fato, portanto, tratamentos dispare pelas normas para caracterizar o impedimento absoluto que institui.

Veja-se:

Dispositivo Legal Questionado. Artigos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e alíneas "a" e "b", do artigo 7º da Emenda Constitucional n. 12, de 13 de dezembro de 1995, do Estado do Rio Grande do Sul.

Art. 1º - O artigo 20, da Constituição do Estado, fica acrescido dos seguintes parágrafos:

[...]

§ 4º - Os cargos em comissão destinam-se à transmissão das diretrizes políticas para a execução administrativa e ao assessoramento.

§ 5º - Os cargos em comissão não podem ser ocupados por cônjuges ou companheiros e parente, consangüíneos, afins ou por adoção, até o segundo grau:

I - do Governador, do Vice-Governador, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público-Geral do Estado e dos Secretários de Estado, ou titulares de cargos que lhes sejam equiparados, no âmbito da administração direta do Poder Executivo;

II - dos Desembargadores e Juízes de 2º Grau, no âmbito do Poder Judiciário;

III - dos Deputados Estaduais, no âmbito da Assembléia Legislativa;

IV - dos Procuradores de Justiça, no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça;

V - dos Conselheiros e Auditores Substitutos de Conselheiros, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado;

VI - dos Presidentes, Diretores-Gerais, ou titulares de cargos equivalentes, e dos Vice-Presidentes ou equivalentes, no âmbito da respectiva autarquia, fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, empresa pública ou sociedade de economia mista [...] (Votou o Presidente, Plenário, 12/3/1997, DJ 17/3/2000, Ementa: CARGOS DE CONFIANÇA. PARENTESCO. NOMEAÇÃO E EXERCÍCIO. PROIBIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL. ADI. LIMINAR, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Med. Liminar n. 1521-4, Origem: RIO GRANDE DO SUL, Relator MINISTRO CARLOS VELLOSO).

A concessão de liminar pressupõe a relevância do pedido formulado e o risco de manter-se com plena eficácia o preceito.

Isso não ocorre quando o dispositivo atacado, de índole constitucional, confere ao tema chamado "nepotismo" tratamento uniforme nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, proibindo o exercício do cargo pelos parentes consangüíneos e afins até o segundo grau, no âmbito de cada Poder, dispondo sobre os procedimentos a serem adotados para a cessação das situações existentes. CARGOS - EXTINÇÃO - INICIATIVA - ADI - LIMINAR.

Ao primeiro exame, exsurge conflitante com a Carta Política da República, preceito que, embora de índole constitucional, implique extinção de cargos de confiança ocupados à margem das peculiaridades que lhes são próprias.

Impõe-se, na espécie, a iniciativa de lei em tal sentido pelo Poder ou Órgão (MP) em que estão situados.

A Lei Federal n. 11.416/2006 que disciplina a Justiça Federal trata da matéria:

LEI N. 11.416 DE 15/12/2006, DOU 15/12/2006, EDIÇÃO EXTRA, REP 19/12/2006.

[...]

Art. 6º - No âmbito da jurisdição de cada tribunal ou juízo é vedada a nomeação ou designação, para os cargos em comissão e funções comissionadas, de cônjuge, companheiro, parente ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e juízes vinculados, salvo a de ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras dos Quadros de Pessoal do Poder Judiciário, caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir perante o magistrado determinante da incompatibilidade.

Por sua vez, o CNJ trata da seguinte forma:

RESOLUÇÃO N. 7, DE 18 DE OUTUBRO DE 2005.

Art. 1º. É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Art. 2º. Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;

II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.

§ 1º. Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.

§ 2º. A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.

Art. 3º São vedadas a contratação e a manutenção de contrato de prestação de serviço com empresa que tenha entre seus empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante.

Art. 4º. O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2º.

Art. 5º. Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação deste ato, promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas, nas situações previstas no art. 2º, comunicando a este Conselho.

Parágrafo único. Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas respectivas publicações.

Art. 6º. O Conselho Nacional de Justiça, em cento e oitenta dias, com base nas informações colhidas pela Comissão de Estatística, analisará a relação entre cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão, em todos os Tribunais, visando à elaboração de políticas que privilegiem mecanismos de acesso ao serviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito.

Art. 7º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação (Conselho Nacional de Justiça, Ministro NELSON JOBIM).

Tenho intentado incutir nos ensinamentos aos alunos da nossa EMERON uma regra de contenção aos impulsos inerentes à condição humana de atirar-se em métodos ou soluções de amplo efeito para atingir objetivos específicos, por mais que o seu alcance reclame medidas extraordinárias. Nesse propósito tenho ilustrado na figuração daquele que desprovido de vara de pesca ou tendo-a com linhada fina vê passar um cardume de grandes peixes e não conseguindo pescá-los atira no lago uma dinamite ou se utiliza espingardas, assim atingindo o propósito imediato, porém sem conhecer da extensão dos efeitos.

É dizer, na figura popular, "utilizar um canhão" para acertar o pássaro.

Por isso, ressalta-se a necessidade de adequação normativa e da sua interpretação na medida do razoável, sob pena de se obter um resultado incompatível ao propósito que não se realiza ou que o compromete a própria essência.

É que a limitação imposta incide não sobre a pessoa do Administrador supostamente ímprobo mas ao seus parentes que passam a sofrer perda parcial de cidadania, já que o acesso aos cargos públicos, por concurso ou de livre nomeação são admitidos a qualquer cidadão, não havendo, a partir da Constituição Federal, nenhuma restrição apriorística sobre previa imputação de vício de origem a qualquer pessoa.

Diz o art. 37, I e V , da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

A despeito disso, é de se admitir, pelo próprio dispositivo da Constituição Federal, que a Administração defina regras que, preventivamente, constituam salvaguarda contra a nomeação de parentes por decorrência da ascendência presumida.

O temor é ao excesso na aplicação da regra que não faz distinção alguma, instituindo como regra de presunção absoluta a existência de um vício de origem contra acesso aos cargos públicos em comissão determinado por descendência ou ascendência familiar.

A regra nada excetua. Tem-se assim um mandamento limitativo à possibilidade de que cidadãos possam ascender a cargos públicos por uma pré-definição de vício de origem.

Nesse sentido, tenho fixado que o Poder Judiciário, diferentemente da opinião pública, do homem comum, deve assentar a interpretação coerente aos casos que se apresentem orientado nos critérios básicos a proporcionalidade e a razoabilidade.

O Poder Judiciário é de representar o gestor do equilíbrio e da coerência na fusão do normativo ao social.

Lamentavelmente, a Administração Pública, em intensa contribuição, reclamou a medida, ainda que a extensão adotada pelo legislador tenha potencial de impedir pessoas que, apesar do grau de parentesco, efetivamente sejam recomendadas por competência.

Considerando a lamentável constatação de que na prerrogativa dos administradores para as nomeações aos cargos públicos de livre nomeações ocorrem, em sua maioria, com propósitos essencialmente ilegítimo e/ou imoral, resultou a necessária atuação do legislador no intento de corrigir o desvio em favor da moralidade, com restrição de longo alcance e rigor extremo.

A despeito da constatação também de que a norma não preserva ou prestigia situações legitimas e impõe restrição extremamente grave de acesso aos cargos fixada na presunção absoluta de vício de origem do pretendente, tem-se que o juízo de razoabilidade na elaboração da norma jurídica é conferido essencialmente ao legislador.

A imputação de inconstitucionalidade material, no exame de critério valorativo dos fatos pelo legislador, somente comporta consideração ou reparo pelo Poder Judiciário se for assentada em critério de ausência extrema de razoabilidade ou proporcionalidade que conduza a total inconsistência social pela lógica normatica, o que não se verifica presente no caso em exame.

Assim, consigno tão-somente o lamento por verificar que a norma não ressalva nenhuma situação e impõe restrição extrema, possibilitando ocorrência de situação de injustiça àqueles que mereçam, por competência e qualidades éticas e morais, o acesso aos cargos, porém estão impedidos de a eles concorrerem.

Contudo, não vejo configuração de vício na norma estadual que assenta a restrição, acompanhando, por isso, o eminente Relator.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA

Egrégia Corte.

A preliminar colocada fundamenta-se na irrazoabilidade, no sentido de que a norma constante da emenda constitucional estaria beirando às raias do absurdo, porque irrazoabilidade só pode levar a isso; tanto que algumas doutrinas recorrem a um outro princípio para poder chegar ao conceito de razoabilidade, que é o conceito do princípio da proporcionalidade. Então, em termos jurídicos, temos que procurar esse equilíbrio entre o benefício trazido pela norma para regular a sociedade e o objetivo que ela quer atingir.

Não se pode dizer que, no caso da norma, o legislador não foi sábio, como costumamos dizer, ou seja, que há um desequilíbrio entre o objetivo a atingir e o regulamento das condutas no âmbito do serviço público, como bem já colocado por meio do voto do Relator mencionando alguns precedentes, complementado pelo voto do Juiz Edenir Sebastião Albuquerque da Rosa.

De forma que, não se percebendo isso, não há um outro caminho a seguir a não ser rejeitar a preliminar, votando, e o faço assim, com o Relator.

JUÍZA ROSEMEIRE CONCEIÇÃO DOS SANTOS DE SOUZA
Acompanho o Relator.

DESEMBARGADOR WALTENBERG JUNIOR

Do Mérito

Quanto ao mérito, pretende o impetrante a concessão da segurança a fim de determinar-se que a autoridade coatora se abstenha de praticar sua exoneração com base na EC n. 47/2006, considerando ter sido nomeado antes do advento da referida norma, invocando em seu favor a existência de ato jurídico perfeito.

Registro, desde já, que a hipótese contida no § 5º do art. 11 da Constituição Estadual, inovação que dispõe que "as vedações previstas no parágrafo anterior não se aplicam quando a designação ou nomeação do servidor tido como parente para a ocupação do cargo comissionado ou de função gratificada forem anteriores ao ato de posse do agente ou servidor público gerador da incompatibilidade, bem quando o casamento, ou o início da união estável, for posterior ao tempo em que os cônjuges ou companheiros já estavam no exercício dos cargos ou funções, em situação que não caracterize ajuste prévio para burlar a proibição geral de prática de nepotismo" não beneficia o impetrante, considerando que a nomeação deste não foi anterior ao ato de posse do agente gerador da incompatibilidade.

Pois bem.

Com relação à retroatividade ou irretroatividade da norma, sabe-se que, em regra, os efeitos das leis são irretroativos, respeitando-se o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, inc. XXXVI, da CF).

Entretanto, conforme explanado pelo Desembargador Miguel Monico Neto no mandado de segurança já anotado, pela natureza do cargo em comissão, a discussão se mostra irrelevante, uma vez que não há direito adquirido à continuidade da função para cargo comissionado, pois o seu desempenho é sempre precário.

A regra que coíbe o nepotismo nada mais vez do que zelar pela observância à disposição contida no art. 37 da CF, preservando os princípios constitucionais regentes da atuação administrativa.

Foi, portanto, no exercício de guarda da própria Constituição que o Poder Legislativo de Rondônia, ao considerar a nomeação de parentes por agentes públicos uma conduta atentatória aos princípios da moralidade, da impessoalidade, da igualdade e da eficiência, resolveu editar a EC n. 47/2006.

Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal quando analisou a constitucionalidade da Resolução n. 07/2005 do CNJ:

[...] A Resolução n. 07/2005 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta Cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade.

O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda n. 45/2004.

Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37.

Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado.

Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público (Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 12/DF; Rel. Ministro Carlos Britto; julg. 16/2/2006).

Afirmando o seu entendimento acerca do dever de aplicação imediata da Resolução n. 7, de 18/10/2005, do Conselho Nacional de Justiça, o Ministro César Peluzo disse:

[...] não vejo, na situação dos servidores, nenhuma ofensa a direito subjetivo. Conforme o eminente ministro já acentuou, é precária a situação desses nomeados, porque, respondendo à questão fundamental da causa - se se trata de prática ofensiva à Constituição - daí não pode irradiar-se nenhum direito subjetivo, e, portanto, tampouco se pode pensar em termos de isonomia etc [...]

Ainda, sob a mesma discussão, entendeu o Ministro Sepúlveda Pertence:

[...] A questão mais delicada é a dos provimentos anteriores à proibição. Nem aí há a admitir-se, sobretudo cuidando-se de cargos de investidura precária, a existência de direito adquirido à sua permanência. Ao contrário, em princípio, a vedação de nomeação de determinadas pessoas implica - em princípio, repito - a vedação de continuidade de ocupar o cargo respectivo. (grifo nosso)

Inexistente, portanto, dúvida quanto ao dever de retroatividade da norma em discussão, pois, como já exaustivamente explanado, o que se pretende é o resgate da moralidade administrativa, com o afastamento de práticas de favorecimento a parentes e transformação da Administração Pública em verdadeiro "negócio de família", ainda que não seja esse o caso concreto desses autos.

Seja como for, o ato normativo se reveste de atributos de generalidade e de impessoalidade, razão pela qual, embora saibamos da existência de pessoas competentes no exercício de cargo de confiança, a norma proibitiva tem caráter geral não podendo ser aplicada caso a caso.

Também, não procede a afirmação de que não cabia ao legislador estadual dispor sobre o nepotismo no Ministério Público.

O fato de o Conselho Nacional do Ministério Público veicular normas proibitivas de ocupação de cargos comissionados por parentes dos membros, não retira a competência de os Estados organizarem seus próprios quadros. Conforme salientando pelo Procurador Geral de Justiça, é evidente que a existência de resolução não pode restringir o poder de legislar acerca da matéria.

Tratando-se o Conselho Nacional do Ministério Público de órgão administrativo, as resoluções editadas por ele possuem eficácia meramente administrativa e interna, não podendo prevalecer a tese de que o legislador estadual não poderia ter tratado do nepotismo de maneira diferente da prescrita na resolução do CNMP.

Dessa forma, por entender que a regra do nepotismo torna efetiva a norma proibitiva da ocupação dos cargos em comisão não só para o efeito da nomeação, mas também para a permanência neste, revelando-se, conforme o direito, a intenção provável de demitir o impetrante, voto pela denegação da segurança considerando o parentesco existente entre este e membro da magistratura estadual.

É como voto.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
Estou de pleno acordo.

DESEMBARGADOR MIGUEL MONICO NETO
Acompanho o voto do Relator.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
Igualmente acompanho.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
Da mesma forma acompanho.

JUIZ DANIEL RIBEIRO LAGOS
Acompanho.

JUIZ GLODNER LUIZ PAULETTO
Acompanho o voto do Relator.

JUIZ EDENIR SEBASTIÃO ALBUQUERQUE DA ROSA

Em relação aos votos do Egrégio Supremo Tribunal Federal há um peso de se contrariar, mas ainda que assim seja, vou consignar meu dissenso à tese de que a regra possa alcançar, se isso restou configurado neste voto, de que sendo a admissão do parente posterior ao cargo efetivo, acompanho integralmente o Relator.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
Acompanho o voto do Relator.

JUÍZA ROSEMEIRE CONCEIÇÃO DOS SANTOS DE SOUZA
Acompanho integralmente o voto.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Tribunal de Justiça
Tribunal Pleno

Data da distribuição : 21/02/2007
Data da redistribuição : 31/10/2007
Data do julgamento : 21/01/2008

200.000.2007.001224-5 Mandado de Segurança
Impetrante : Carlos Alberto Silvestre
Advogados : Edson Bernardo Andrade Reis Neto (OAB/RO 1.207) e outros
Impetrado : Procurador Geral de Justiça do Estado de Rondônia
Relator : Desembargador Waltenberg Junior

EMENTA

Mandado de segurança. Emenda constitucional. Nepotismo. Abrangência.

A Emenda Constitucional Estadual n. 47/2006 torna efetiva a regra proibitiva da ocupação dos cargos em comissão pelos cônjuges, companheiro civil e parentes consangüíneos, civil ou por afinidade, em linha reta ou colateral, até o 2º grau, do Governador, do Vice-Governador, de Secretários de Estado, de dirigentes máximos de fundações e autarquias, e de membros da Assembléia Legislativa, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e do próprio Poder Judiciário e atinge, inclusive, as nomeações anteriores à sua vigência, desde que verificadas as hipóteses vedadas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DENEGAR A SEGURANÇA.

200.000.2007.001224-5 Mandado de Segurança

Os Desembargadores Kiyochi Mori, Miguel Monico Neto, Renato Mimessi, Gabriel Marques de Carvalho e Sansão Saldanha e os Juízes Daniel Ribeiro Lagos, Glodner Luiz Pauletto, Edenir Sebastião A. da Rosa e Rosemeire Conceição dos Santos Pereira de Souza acompanharam o voto do Relator. Ausentes, juntificadamente, os Desembargadores Marcos Alaor Diniz Grangeia, Eliseu Fernandes e Rowilson Teixeira. Impedidos os Desembargadores Eurico Montenegro, Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes e Ivanira Feitosa Borges.

Porto Velho, 21 de janeiro de 2008.

DESEMBARGADORA ZELITE ANDRADE CARNEIRO
PRESIDENTE

DESEMBARGADOR WALTENBERG JUNIOR
RELATOR