Evolução da responsabilidade médica

A incipiente atividade médica nas sociedades primitivas não era concebida com base em conhecimentos científicos, conforme vemos hoje, mas era atrelada a poderes sobrenaturais, onde pessoas dedicadas ao curandeirismo utilizavam porções e ervas milagrosas e até mesmo remédios testados nos próprios doentes, como meio de tratamento de doenças físicas e psicológicas, tendo a arte da cura fundamento no conhecimento empírico. Assim, o médico não era considerado um especialista em determinada matéria, mas sim um mago ou sacerdote, dotado de poderes sobrenaturais. No entanto, as pesquisas mostram que desde os primórdios, em algumas sociedades, as regras consuetudinárias baseadas nos costumes e tradições já previam sanções para aqueles que não obtivessem sucesso na cura da doença, caindo a culpa sobre o “feiticeiro”.

O mais antigo documento que se tem notícia, que trata do problema do erro médico, é o Código de Hamurábi (1790-1770 a.C.), que trouxe o primeiro conjunto de regras escritas que se conhece sobre a relação do médico com seu paciente. Seus artigos impunham ao médico a máxima atenção e perícia no exercício da profissão, pois, do contrário, desencadeavam-se severas penas que iam até a amputação da mão do médico imperito, ou “desafortunado”. Tais sanções eram aplicadas quando, por má prática, ocorria morte ou lesão ao paciente.

Em se tratando de escravos ou animais, considerados semoventes, era previsto o ressarcimento do dano.     Fica claro que neste período inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, pois advindo um dano ao paciente, seja de que ordem, imputava-se logo ao médico a responsabilidade, sem se cogitar a cerca da existência da culpa. Foi no direito romano que a responsabilidade civil (inclusive do médico) recebeu os princípios genéricos que mais tarde seriam cristalinizados nas legislações ocidentais modernas.    

Antes, tinha lugar a vingança privada, forma primitiva de reação contra o mal sofrido. Posteriormente, a vingança privada, como forma de repressão, passou ao domínio jurídico, ou seja, o poder público passa a monopolizar as relações, dizendo quando a sanção é ou não cabível. É neste período que nasce a famosa Lei das XII tábuas.     O estágio seguinte foi a composição voluntária, que nada mais era que o recebimento por parte da vítima de uma espécie de recompensa, ou “resgate” (poena), que consistia em soma em dinheiro ou outros bens materiais.

Em Roma, o ato ilícito implicava na obrigação de indenizar a parte lesada e à condenação pecuniária. Nessa época também merece destaque a “Lei Cornélia”, que estabelecia uma série de delitos relacionados à prática da profissão médica e suas respectivas penas. Todavia, apenas com a chamada “Lex Aquilia de Dammo” é que se formulou um conceito apurado de culpa, bem como a tipificação de alguns delitos que poderiam ser cometidos por médicos. Como consequência, estabeleceu-se a obrigação de reparar o dano, porém, limitando-se ao prejuízo econômico, sem se considerar o que modernamente chamamos de dano moral.  Assim, é na “Lex Aquilia de Dammo” que se encontram os primeiros rudimentos da responsabilidade médica.     Vale lembrar que na fascinante Roma antiga, a medicina também era praticada por curandeiros e sacerdotes, tal qual acontecia na era primitiva da humanidade, sendo a atividade rodeada de crendices e supertições que tornavam sua credibilidade duvidosa. Contudo, na passagem da república para o império, foram organizados cursos profissionalizantes, alterando assim o panorama então existente, surgindo, inclusive, médicos especialistas. No Egito dos faraós a atividade do médico sempre se confundiu com a do sacerdote, tendo privilégios e imunidades de divindade, desde que seguissem à risca os mandamentos contidos no “Livro Sagrado”, uma espécie de compêndio onde estavam reunidas as regras que deveriam ser observadas. Foi na não menos fascinante Grécia que surgiu o entendimento que a culpa médica não se podia presumir apenas pelo fato do profissional não ter obtido êxito no tratamento, devendo ser apurada a conduta do profissional.

Os platônicos e aristotélicos defendiam que esta averiguação deveria ser realizada tão somente por peritos, estes sim habilitados para tão importante tarefa. Surgem, então, as modernamente denominadas perícias judiciais. Na França do início do século XIX foi engendrada a denominada “doutrina da irresponsabilidade”, que baseada numa decisão da Academia de Medicina de Paris, defendia que aos médicos só havia a responsabilidade moral, concedendo aos mesmos uma espécie de imunidade, pois entendia também que os juízes não estavam aptos a julgar a conduta médica, e que as pretensões de ressarcimentos materiais deveriam ser consideradas tentativas de enriquecimento ilícito.

Essa doutrina, na verdade, foi uma reação acadêmica à admissibilidade legal da responsabilização civil e criminal dos facultativos, norteada pelo receio de que esta normatização poderia ocasionar a paralisação do desenvolvimento das ciências médicas.  Todavia, com a verdadeira revolução operada pela jurisprudência francesa, de 1832 em diante, passou-se a conceber a tese da responsabilidade plena, quando verificada a culpa do profissional, pois não era mais admissível conceder privilégios a determinadas categorias. Esse princípio (da responsabilidade plena) norteou e ainda norteia os ordenamentos jurídicos de todo o Ocidente.

Cândido Ocampo, advogado atuante no ramo do Direito Médico.
candidoofernandes@bol.com.br