Perda de uma chance

A teoria da perda de uma chance (ou oportunidade) é uma criação da jurisprudência francesa que na década de sessenta do século passado, verificando em determinados casos a dificuldade de se estabelecer com clareza a responsabilidade civil do médico sob a ótica dos pressupostos legais e doutrinários tradicionais, gerando uma incômoda mitigação do dever de reparação, alargou tal entendimento a limites nunca antes vistos.

A perte d’ une chance, num primeiro momento aplicada apenas à atividade médica, consiste em o profissional ser condenado a pagar uma indenização ao paciente não pelo agravamento à sua saúde, que poderia ocorrer mesmo com a intervenção correta do médico, mas pela chance de cura ou de impedimento do agravamento da doença que lhe foi negada em razão do atuar omisso deste.

Exemplo clássico do facultativo que, por não solicitar um exame laboratorial de auxílio mais acurado, atrasa o diagnóstico com evidentes prejuízos ao restabelecimento do paciente.

Neste caso, mesmo com o tratamento sendo iniciado num primeiro momento, o paciente poderia estar passando pelas mesmas agruras. Porém, o diagnóstico tardio lhe tirou a chance de uma pronta melhora do quadro patológico que poderia lhe evitar sofrimento desnecessário.

Não se trata de indenizar a álea, porque, a rigor, nunca há certeza de um resultado benéfico ao paciente se o médico se conduzisse de outra forma. Por isso a chance perdida há de ser séria e real, excluindo-se as meras expectativas e possibilidades hipotéticas.

Na relação médico-paciente, diferentemente de outras profissões, a natureza indenizatória é necessariamente moral, pois não cabe nesses casos de perda de uma chance uma valoração material. Quanto à quantificação do valor indenizatório, a maioria dos juristas concorda que se trata de uma responsabilidade mitigada, pois não se trata de indenizar o dano em si, mas a chance perdida.

Os Pretórios brasileiros vêem a teoria da perda de uma chance ainda com muita reticência, salvo raríssimas exceções dos tribunais sulistas. E é bom que assim seja, pois sendo a Medicina uma ciência conjectural não é prudente entregarmos as decisões judiciais ao labirinto do subjetivismo extremado. 

Cândido Ocampo, advogado atuante no ramo do Direito Médico.

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