CNJ intima TJ a prestar informações sobre devolução da lista de candidatos a vaga de desembargador

Em resposta ao pedido de providência protocolado nesta quinta-feira (04) pela Seccional Rondônia da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RO), o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) intimou, na mesma data, o Tribunal de Justiça de Rondônia (TJ-RO) a prestar informações sobre a devolução da Lista Sêxtupla, apresentada pela Seccional para compor o Quinto Constitucional.

O presidente da OAB, Hélio Vieira da Costa, diz que, no entendimento do Conselho Seccional, a sessão do pleno administrativo do TJ/RO deveria ser aberta, nominal e fundamentada. “A lista foi formada na primeira votação”.

O relator do pedido de providência no CNJ, Ministro Ives Gandra, que intimou o TJ/RO, explica que o tribunal de Justiça tem um prazo de 15 dias, para prestar informações sobre o alegado na petição inicial.

Veja abaixo a íntegra da petição inicial e do despacho do ministro relator:

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL -

SECCIONAL DE RONDÔNIA, serviço público independente, dotado de

personalidade jurídica, inscrita no CNPJ sob o nº 04.079.224/0001-91, com

sede e foro com sede na cidade de Porto Velho, sito na Rua Paulo Leal, nº

1.300, bairro Nossa Senhora da Graças, neste ato representada por seu

Presidente, advogado HELIO VIEIRA DA COSTA, devidamente inscrito na

OAB/RO sob o nº 640, eleito para o mandato 2010/2012, vem,

respeitosamente, formular

PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS

em face de ato de natureza administrativa praticado pelo TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA, na 806ª Sessão do Tribunal

Pleno Administrativo daquela Corte, na qual foi decidida pela devolução à

OAB da lista sêxtupla encaminhada para preenchimento de vaga de

Desembargador reservada ao quinto constitucional, aduzindo os seguintes

fatos e fundamentos:

2

I – DO OBJETO DO PRESENTE PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS:

Através da Resolução n° 001/2010-PR, o Tribunal de Justiça

deflagrou processo para preenchimento de vaga de Desembargador

destinada ao quinto constitucional reservada à Ordem dos Advogados do

Brasil.

A Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Rondônia

– OAB/RO, através de regular processo no qual foi verificado o

preenchimento de todos os requisitos para acesso, realizou Sessão do

Conselho Estadual, na qual foi formada a lista sêxtupla composta dos

seguintes nomes:

1° lugar – Romilton Marinho Vieira;

2° lugar – Carlos Alberto de Sousa Mesquita;

3° lugar – Antônio Paulo dos Santos;

4° lugar – Rochilmer Melo da Rocha Filho;

5° lugar – Douglacir Evaristo Sant?Ana;

6° lugar – José Ângelo de Almeida.

Encaminhada referida lista sêxtupla ao Tribunal de Justiça, o

processo foi pautado para a 806ª Sessão do Tribunal Pleno Administrativo

daquela Corte, na qual seriam preenchidas quatro vagas de

Desembargador: 18ª vaga (pelo critério da antiguidade), 19ª vaga (pelo

critério do merecimento), 20ª vaga (pelo critério da antiguidade) e 21ª vaga

(reservada ao quinto da OAB).

O Tribunal de Justiça preencheu as três primeiras vagas, da

seguinte forma:

“Ato seguinte, o Desembargador-Presidente procedeu à leitura dos

nomes dos magistrados inscritos para a promoção à 18ª (décima

oitava) vaga ao cargo de Desembargador, destinada à 2ª Câmara

Criminal, a ser preenchida pelo critério de antiguidade, quais sejam: (...)

Prosseguindo-se, passou-se à votação adotando-se os princípios

constitucionais do voto nominal, aberto e fundamentado. (...)

Em continuidade, o Desembargador-Presidente passou a palavra ao e.

Desembargador Eurico Montenegro, decano, que na condição de

relator submeteu à apreciação da Corte a promoção para a 19ª (décima

nona) vaga ao cargo de Desembargador, a ser preenchida pelo critério

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de merecimento. (...) Em seguida, aplicados os princípios

constitucionais do voto nominal, aberto e fundamentado, foi submetida

à votação a escolha do primeiro nome da lista tríplice (...)

Prosseguindo, o eminente Presidente submeteu à apreciação da Corte

a promoção para a 20ª (vigésima) vaga ao cargo de Desembargador, a

ser preenchida pelo critério de antiguidade. (...) Submetida à votação,

adotando-se igualmente os princípios constitucionais do voto nominal,

aberto e fundamentado, por unanimidade (...)”

Em relação à votação para preenchimento da 21ª nova vaga,

no entanto, o Tribunal de Justiça realizou duas votações secretas e, após

o resultado de ambas, entendeu que não foi atingido o quorum regimental

de maioria absoluta dos membros daquela Corte, deliberando por

“devolver” a lista à OAB:

“Finalmente, escolhidos os magistrados de carreira que serão

promovidos, foi submetida à apreciação da Corte a lista sêxtupla

enviada pela OAB/RO para a escolha da lista tríplice que será enviada

ao Senhor Governador do Estado de Rondônia, para que este proceda

à escolha do nome que irá preencher a 21ª (vigésima primeira) vaga ao

cargo de Desembargador, correspondente ao quinto constitucional,

reservada à Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Rondônia. (...)

Após a leitura do relatório e prestados os esclarecimentos necessárias,

na forma regimental, realizou-se a primeira votação, colhendo-se os

votos dos eminentes Desembargadores. Realizado o escrutínio,

obteve-se o seguinte resultado: Romilton Marinho: 6 (seis) votos;

Carlos Alberto de Sousa Mesquita: 7 (sete) votos; Antônio Paulo dos

Santos: 5 (cinco) votos; Rochilmer Mello da Rocha Filho: 4 (quatro)

votos; Antônio Evaristo Sant?Ana: 7 (sete) votos; José Ângelo de

Almeida: 1 (um) voto; apurando-se 15 (quinze) votos em branco.

Por não ter sido atingido o número mínimo de votos para a escolha da

lista tríplice, realizou-se da mesma forma, a segunda votação, obtendose

o seguinte resultado: Romilton Marinho: 7 (sete) votos; Carlos

Alberto de Sousa Mesquita: 6 (seis) votos; Antônio Paulo dos Santos: 3

(três) votos; Rochilmer Mello da Rocha Vilho: 2 (dois) votos; Douglacir

Antônio Evaristo Sant?Ana: 6 (seis) votos; José Ângelo de Almeida: 0

(zero) voto; apurando-se 21 (vinte e um) votos em branco.

Tendo em vista que não foi atingida a maioria absoluta de votos para

compor a lista tríplice, foi suscitada questão de ordem pelo

Desembargador Walter Waltenberg Silva Junior para afastar a

apalicação e declarar inconstitucional o disposto no art. 91 § 3°, do

Regimento Interno deste Tribunal, que exige a maioria absoluta de

votos para o resultado da apuração do quinto constitucional. Submetida

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à apreciação da Corte, por maioria, foi rejeitada a questão de ordem e

declarada a constitucionalidade do referido artigo. Vencidos os

Desembargadores Walter Waltenberg Silva Junior (proponente), Valter

de Oliveira e Sansão Saldanha, bem como ficou deliberado, também

por maioria, não haver necessidade de realizar-se um terceiro

escrutínio, conforme proposto pelo Desembargador Eurico Montenegro.

Vencidos o proponente e os Desembargadores Valter de Oliveira, Zelite

Andrade Carneiro, Roosevelt Queiroz Costa, Ivanira Feitosa Borges e

Sansão Saldanha. Em face desta decisão, foram determinadas a

comunicação e a devolução da lista sêxtupla à Seccional

Rondônia da Ordem dos Advogados do Brasil, para a adoção das

medidas pertinentes.”

Um quadro com o resumo das duas votações demonstra os

três candidatos mais votados em ambos os escrutínios:

1ª votação 2ª votação

Romilton Marinho 6 votos Romilton Marinho 7 votos

Carlos Alberto Mesquita 7 votos Carlos Alberto Mesquita 6 votos

Antônio Paulo dos Santos 3 votos Antônio Paulo dos Santos 3 votos

Rochilmer Mello 2 votos Rochilmer Mello 2 votos

Douglacir Sant’Anna 7 votos Douglacir Sant’Anna 6 votos

José Ângelo de Almeida 1 voto José Ângelo de Almeida 0 voto

Alegando necessidade de que cada candidato devesse

atingir um quorum mínimo de 9 (nove) votos para integrar a lista tríplice,

decidiu-se pela devolução da lista sêxtupla à Seccional Rondônia da OAB.

II – DA COMPETÊNCIA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E

ADMISSIBILIDADE DA PRETENSÃO:

O âmbito da providência aqui pleiteada (afastamento da

aplicação de norma do Regimento Interno conflitante com a Constituição)

encontra-se incluso na competência dessa Corte, conforme disposição

contida no art. 103-B, § 4° da Constituição Federal:

“CF, art. 103-B.

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e

financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres

5

funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe

forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

(...)

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante

provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por

membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los,

revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias

ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal

de Contas da União;”

Especificamente sobre a possibilidade de afastar a

aplicabilidade de norma regimental, esse Conselho assim já assentou seu

entendimento:

“PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.

MAGISTRATURA. 1. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.

COMPETÊNCIA PARA AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE NORMA

CONFLITANTE COM A CONSTITUIÇÃO NOS CASOS CONCRETOS.

Em ambiente de múltiplos legitimados ao controle difuso da

conformação constitucional dos atos normativos, há espaço de

harmônico convívio entre o controle incidental de constitucionalidade e

o controle direto, de competência exclusiva do Supremo Tribunal

Federal. (...) (CJN, Pedido de Prvidências n° 200810000022372, Rel.

Min. Antonio Humberto de Souza Júnior).

Do voto do E. Relator Min. Antônio Humberto de Souza

Junior, destacamos os seguintes fundamentos:

“(...) Pondera o tribunal, em suas informações, que fugiria da

competência deste Conselho tal reconhecimento de

inconstitucionalidade, tarefa confiada apenas ao Supremo Tribunal

Federal. Todavia, a exclusividade confiada ao STF diz respeito apenas

à competência para exame da conformidade constitucional dos atos

normativos objetiva e abstratamente. Abraçou o Brasil o sistema híbrido

de controle de constitucionalidade, onde convive, ao lado do controle

direto e abstrato, o controle difuso, dispersamente atribuído não só aos

tribunais em geral, mas, lembrando HÄBERLE e sua Sociedade aberta

dos intérpretes da Constituição, a todos os entes humanos e suas

ficções jurídicas personificadas. Assim, não usurpa o Conselho

Nacional de Justiça nenhuma competência da Suprema Corte quando,

para verificar a correção da conduta administrativa dos tribunais,

precisa examinar a harmonia ou desafinação de norma local com os

parâmetros da Constituição Federal e, nessa perspectiva, conclua

pelo afastamento da aplicação da norma atritante. Útil aqui a

transcrição de passagem do voto marcante proferido pelo Ministro

6

PELUSO, na relatoria da ADI 3367, em que se discutia a

compatibilidade constitucional do ato de criação do Conselho Nacional

de Justiça. Colhe-se da voz do eminente magistrado (página 50 de seu

voto, disponível no sítio do STF na internet):

“[...] o Conselho recebeu ainda competência de reexame dos atos

administrativos dos órgãos judiciais inferiores, ou seja, o poder de

controle interno da constitucionalidade e legitimidade desses

atos.”[sem negrito no original]

Em reforço a tal asserção, nunca é demais recordar que, dentre as

competências explícitas entregues ao Conselho Nacional de Justiça

pelas mãos do constituinte derivado, se encontra o exame dos

princípios constitucionais do art. 37, com destaque ao da legalidade.

Enfim, a declaração de distanciamento de ato normativo estadual da

fôrma da Constituição pode ser emitida pelo Conselho Nacional de

Justiça para análise dos casos concretos que lhe sejam submetidos,

estando tal pronunciamento totalmente estéril de condão invalidatório

geral, somente atribuível pelas decisões da Suprema Corte.”

No mesmo sentido outras decisões proferidas por esse CNJ:

PCA 5866 – Rel. Min. Paulo Lobo – 61ª Sessão Ordinária – j. 30.04.2008;

PCA 24703 – Relª. Minª. Andréa Pachá – 73ª Sessão Ordinária, j.

06.11.2008; e PP 0005230-38.2009.2.00.0000, Rel. Min. José Adonis

Callou de Araújo Sá, j. 31.05.2010.

III – DA INEXIGIBILIDADE DE QUORUM PARA COMPOSIÇÃO DA

LISTA TRÍPLICE:

(avaliar a questão do voto em branco)...

O Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia procedeu à

devolução da lista sêxtupla sob fundamento de que nenhum dos seus

integrantes teria obtido, na votação realizada no Tribunal, um quorum

mínimo de 9 (nove) votos para compor a lista tríplice.

O fundamento do quorum exigido naquela oportunidade é o

Regimento Interno do Tribunal, que dispõe sobre o preenchimento das

vagas de Desembargador pelo quinto constitucional:

“RI TJ/RO

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Art. 91. Na vaga correspondente ao quinto constitucional, reservada ao

Ministério Público ou advogado, nos 5 (cinco) dias seguintes à

ocorrência, o Presidente baixará o edital comunicando o fato e oficiará

ao Procurador-Geral de Justiça ou ao Presidente do Conselho

Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, solicitando o envio, no

prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, da lista sêxtupla instruída com os

documentos comprobatórios dos requisitos previstos no art. 94 da

Constituição da República.

§ 1º A lista tríplice será elaborada pelo Tribunal Pleno, em sessão que

se realizará nos 10 (dez) dias subseqüentes ao recebimento das

relações elaboradas pelos órgãos de representação das respectivas

classes.

§ 2º A lista tríplice será formalizada com a observância do quorum e

forma de votação previstos no art. 87 e § 2º do art. 88 deste

Regimento.

§ 3º Somente constará da lista tríplice o candidato que obtiver, em 1º

(primeiro) ou subseqüente escrutínio, a maioria absoluta dos votos dos

membros do Tribunal.”

Sucede que referida exigência de quorum está em total

dissonância com o art. 94 da Constituição Federal, que em seu parágrafo

único impõe ao Tribunal a formação da lista tríplice, sem qualquer

exigência de quorum. Dispõe a referida norma constitucional:

“CF:

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos

tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto

de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e

de advogados com notório saber jurídico e de reputação ilibada, com

mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista

sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista

tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias

subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.”

A fórmula adotada pelo Constitucionalismo moderno insere a

cooptação judicial mediante a qual o Ministério Público e a Ordem dos

Advogados do Brasil votam suas listas sêxtuplas, os Tribunais as reduzem

para listas tríplices, e o Poder Executivo escolhe um de seus integrantes.

É ato administrativo de natureza complexa que exige a conjugação de três

vontades: a da classe, a do Tribunal e a do Chefe do Poder Executivo.

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Entretanto, não se pode perder de vista que em momento

algum a Constituição Federal possibilitou aos Tribunais qualquer medida

que pudesse ensejar obstáculo à definição da lista tríplice. Admitir essa

tese seria transformar em mera permissão, o que constitui, em verdade,

uma obrigação.

Não poderíamos deixar de citar, nessa oportunidade, as

inafastáveis regras de interpretação constitucional lecionadas por J. H.

Meirelles Teixeira:

“6°) Os dispositivos de uma Constituição são quase que

invariavelmente imperativos. Só em casos extremamente simples, ou

sob pressão da necessidade, devem eles considerar-se meramente

permissivos.

Realmente, não é de presumir-se que numa Constituição, documento

de suprema relevância para a organização política e jurídica da Nação,

se fossem estabelecer preceitos meramente permissivos, não

essenciais àquela organização, à existência e aos fins do Estado. Já

sabemos, aliás, que o campo da mera permissividade é muito limitado,

no Direito Público, o qual entre as suas características, apresenta a

imperatividade de seus preceitos, de um modo geral” (J. H. Meirelles

Teixeira, Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 1991, p. 277).

In casu, o parágrafo único do artigo 94 de nossa Carta

Republicana, supra transcrito, deixa claro que a formação da lista tríplice

caracteriza um múnus a ser cumprido pelo Tribunal, longe de ser um

dispositivo meramente permissivo.

A Constituição exigiu quorum da maioria absoluta dos

membros dos Tribunais, nas decisões administrativas,

exclusivamente para os casos de decisões disciplinares, a teor de seu

art. 93, inciso X:

“CF:

Art. 93. Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes

princípios:

(...)

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em

sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria

absoluta de seus membros;”

9

Destarte, a única conclusão possível a ser tomada a partir da

inequívoca redação desse dispositivo é que, ressalvadas as decisões

disciplinares, que devem ser tomadas por maioria absoluta de seus

membros, as demais decisões administrativas estão isentas de tal

quorum, bastando cumprir os requisitos de serem motivadas e em sessão

pública, no que se inclui a decisão administrativa de formação da lista

tríplice.

O mesmo constitucionalista Meirelles Teixeira especifica,

dentre as regras de interpretação constitucional, que onde os meios não

forem especificados pela Constituição aplica-se a regra dos poderes

implícitos:

“7°) Tudo quanto for necessário para tornar efetivo qualquer dispositivo

constitucional – constitua ele proibição, restrição, ou uma concessão de

poder – deve ser considerado implícito ou subentendido no próprio

dispositivo.

(...)

b) onde os meios para exercício de um poder for outorgado forem

especificados, todos os outros meios reputam-se excluídos;

c) onde os meios não forem especificados, poderão ser utilizados todos

os meios apropriados para atingir o objetivo da concessão de poder,

desde que não interfiram desnecessariamente com interesses

existentes ou direitos adquiridos” (op. cit., p. 277).

Deduz-se de tal regra interpretativa que, como não foi

especificada nenhuma exigência para formação da lista tríplice, todos os

meios apropriados a atingir o objetivo do comando constitucional estão

implícitos e permitidos, inclusive a inexigibilidade de quorum.

É que a exigibilidade de quorum mínimo para cumprimento

da regra constitucional, principalmente dessa forma, em que torna

inoperante o dispositivo, é eivado de inequívoca inconstitucionalidade, pois

que teríamos uma legislação infraconstitucional (Regimento Interno do

Tribunal) restringindo a aplicabilidade da Constituição.

Não é inoportuno voltarmos às mesmas lições do saudoso

constitucionalista:

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“14°) Outro princípio importante de interpretação constitucional é de

quando a Constituição define as circunstâncias em que um direito pode

ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa em

proibir, implicitamente, que a lei ordinária venha sujeitar o exercício do

direito a condições novas, em estender a outros casos a penalidade.

Evidentemente, se assim não fosse, teríamos a lei ordinária

modificando a Constituição, o que, como já sabemos, não se admite no

sistema das Constituição rígidas” (op. cit., p. 282).

Daí a conclusão de que o Regimento Interno não poderia

sujeitar a formação da lista tríplice a condições novas quando a

Constituição já especificou, no caput do art. 94, as únicas condições

exigíveis (dez anos de carreira, notório saber jurídico e reputação ilibada).

Somente a decisão que, fundamentadamente, declarasse

não preenchidas essas condições constitucionais poderia ensejar a

ausência de formação da lista tríplice, o que não é o caso, já que a decisão

objeto do presente pedido não se fundou em tais circunstâncias, mas

exclusivamente no suposto quorum – inaplicável, por inconstitucionalidade,

em virtude de constituir obstáculo ao cumprimento da norma constitucional

que impõe a formação da lista tríplice.

A Lei Complementar n° 35/79, ao regulamentar o quinto

constitucional dos Tribunais, não expressou qualquer quorum ou limitação

ao número de escrutínios1, cumprindo seu papel de dar máxima

1 “Art. 99 - Compõem o órgão especial a que se refere o parágrafo único do art. 16 o Presidente, o Vice-Presidente

do Tribunal de Justiça e o Corregedor da Justiça, que exercerão nele iguais funções, os Desembargadores de maior

antigüidade no cargo, respeitada a representação de advogados e membros do Ministério Público, e inadmitida a

recusa do encargo.

§ 1º- Na composição do órgão especial observar-se-á, tanto quanto possível, a representação, em número paritário,

de todas as Câmaras, Turmas ou Seções especializadas.

§ 2º - Os Desembargadores não integrantes do órgão especial, observada a ordem decrescente de antigüidade,

poderão ser convocados pelo Presidente para substituir os que o componham, nos casos de afastamento ou

impedimento.

Art. 100 - Na composição de qualquer Tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados, em efetivo

exercício da profissão, e membros do Ministério Público, todos de notário merecimento e idoneidade moral, com

dez anos, pelo menos, de prática forense.

§ 1º - Os lugares reservados a membros do Ministério Público ou advogados serão preenchidos, respectivamente,

por membros do Ministério Público ou por advogados, indicados em lista tríplice pelo Tribunal de Justiça ou seu

órgão especial.

§ 2º - Nos Tribunais em que for ímpar o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas será,

alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do Ministério Público, de tal forma que,

também sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma Unidade.

§ 3º - Nos Estados em que houver Tribunal de Alçada, constitui este, para efeito de acesso ao Tribunal de Justiça, a

mais alta entrância da Magistratura estadual.

§ 4º - Os Juízes que integrem os Tribunais de Alçada somente concorrerão às vagas no Tribunal de Justiça

correspondente à classe dos magistrados.

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efetividade à regra constitucional, e se nem a referida Lei o fez, também

não poderia o Regimento Interno do Tribunal de Justiça fazê-lo.

A conclusão de que se não há limitação na LOMAN não

poderia haver nos Regimentos Internos dos Tribunais decorre do princípio

da reserva de matéria à Lei Orgânica da Magistratura, tendo em vista o

caráter nacional desta.

A respeito de tal princípio, o voto proferido pelo Min. Cézar

Peluso no julgamento da ADIN 3566-DF é esclarecedor:

“As duas normas regimentais inequivocamente dispõem sobre o

universo dos elegíveis em relação aos cargos de direção do tribunal.

Se a corte não conhecer da ação ou julgá-la improcedente, vai permitir

a subsistência de ambas as normas e deixar, pelo menos

implicitamente, assentado ou admitido o princípio de que os regimentos

internos dos tribunais têm competência para disciplinar criação e

competência de órgãos diretivos, tempo de duração de mandatos – são

todas as matérias necessariamente conexas -, e condições de

elegibilidade, universo de elegíveis e de eleitores. De modo que cada

tribunal neste país terá um perfil diferenciado, com possibilidades

limitadas de hipóteses que talvez não valha a pena comentar. (...)

Então, Senhor Presidente, a minha leitura seria: em primeiro lugar –

assentar que essas matérias são tipicamente institucionais, não

são matérias próprias dos tribunais locais que atendam a

especificidades ou a particularidades que poderiam ser objeto de

disposições de cada regimento interno. Elas são, por isso, hoje,

regidas pela Lei Orgânica da Magistratura.

Parece fora de dúvida, a despeito de já não constar a referência que

estava na Constituição anterior, que a Constituição atual não retirou do

campo de abrangência do Estatuto essas matérias institucionais

reguladas pela LOMAN. Até porque, tendesse a fazê-lo, teria disposto

claramente, de modo que daria à idéia e à concepção do Estatuto da

Magistratura alcance mais restrito do que o campo de abrangência que

tem a Lei Orgânica da Magistratura.

O segundo dado é que esses aspectos institucionais têm de

receber tratamento uniforme, para atender exatamente ao

princípio, que temos assaz reconhecido e proclamado, de unidade

nacional da Magistratura. (...) – O caráter nacional da Magistratura.

§ 5º - Não se consideram membros do Ministério Público, para preenchimento de vagas nos Tribunais, os juristas

estranhos à carreira, nomeados em comissão para o cargo de Procurador-Geral ou outro de chefia.”

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Quer dizer, receber tratamento homogêneo, de modo que não haja

discrepâncias capazes de suscitar procedimentos e interpretações

contraditórios. (...)

Então, se a matéria é objeto típico do Estatuto da Magistratura, a

conclusão imediata é que não pode ser objeto de disposições de

caráter regimental” (do voto do Relator Min. Cézar Peluso na ADIN

3566/DF, Pleno, publ. DJe 14.06.2007).

É nítido que, assim como o caso supra, a matéria atinente ao

preenchimento de vagas de Desembargador nos Tribunais de Justiça, pelo

quinto constitucional, matéria regida pelo art. 94 da Constituição Federal, é

matéria de ordem institucional reservada à Lei Orgânica da Magistratura

Nacional. Se nem a Constituição Federal, nem a LOMAN estabeleceram

obstáculos à formação da lista sêxtupla, não poderia o Regimento Interno

fazê-lo.

De todos esses fundamentos só poderia decorrer uma única

e inafastável conclusão: o quorum é inexigível, por inequívoca

inconstitucionalidade, e a lista triplica já está eficazmente formada pelos

três candidatos mais votados na 806ª Sessão do Tribunal Pleno

Administrativo, devendo apenas ser encaminhada formalmente ao

Governador do Estado de Rondônia para que exerça seu poder-dever de

escolher um de seus integrantes para ocupar a 21ª vaga de

Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia.

IV – SUBSIDIARIAMENTE - DA NULIDADE DA VOTAÇÃO REALIZADA

SEM ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DO VOTO NOMINAL, ABERTO

E FUNDAMENTADO:

Muito embora o entendimento supra fundamentado de que,

em verdade, a lista tríplice deva ser considerada efetivamente formada

pelos três candidatos mais votados na Sessão do Tribunal, ad cautelam e

exclusivamente na improvável hipótese de não ser acatada essa tese,

ainda assim, seria necessário o provimento do presente Pedido para

determinar a repetição da votação garantindo o voto aberto, nominal e

fundamentado.

Verifica-se que durante a 806ª sessão do Pleno

Administrativo o preenchimento das duas vagas de Desembargador por

antiguidade (18ª e 20ª) e da vaga por merecimento (19ª), os Srs.

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Desembargadores ali presentes proferiram seus votos de modo aberto,

nominal e fundamentado.

No entanto, essa mesma garantia não foi observada por

ocasião do preenchimento da vaga reservada ao quinto constitucional (21ª

vaga), na qual a votação foi SECRETA.

Dispõe a Recomendação n° 13, desse Conselho Nacional de

Justiça:

“RECOMENDAÇÃO nº 13, de 06 de novembro de 2007.

Recomenda a Tribunais que regulamentem a orientação emanada

deste Conselho Nacional de Justiça, aplicável a todos, no sentido de

que a lista tríplice a que se refere o artigo 94, parágrafo único, da

Constituição Federal seja formada em sessão pública, mediante votos

abertos, nominais e fundamentados.

A Presidente do Conselho Nacional de Justiça, no uso de suas

atribuições, e

Considerando que o caput do artigo 94 da Constituição Federal

estabelece que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais

Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho (ADI nº 3.490, Rel. Min.

Marco Aurélio, j. 19/12/2005, DJU 7/4/2006), dos Tribunais dos Estados

e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do

Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados

de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos

de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos

órgãos de representação das respectivas classes;

Considerando que, de acordo com o parágrafo único do referido artigo

94 da Constituição Federal, os Tribunais, após receberem as

indicações dos órgãos de representação das classes do Ministério

Público e da advocacia, têm competência para formar lista tríplice a ser

enviada ao Poder Executivo para a escolha do membro do tribunal a

ser nomeado na vaga destinada ao quinto constitucional;

Considerando que o inciso X do art. 93 da Constituição Federal, com a

redação da Emenda nº 45, de 8 de dezembro de 2004, consagrou os

princípios da publicidade e da transparência nas decisões

administrativas dos Tribunais, determinando que estas serão

fundamentadas e proferidas em sessão pública;

Considerando o que ficou decidido na Sessão Plenária do dia

15/8/2007, exarada nos autos do Pedido de Providências nº

2007.10.00.000497-3;

14

RESOLVE:

RECOMENDAR a esses Tribunais que regulamentem a orientação

emanada deste Conselho Nacional de Justiça, aplicável a todos, no

sentido de que a lista tríplice a que se refere o artigo 94, parágrafo

único, da Constituição Federal, seja formada em sessão pública,

mediante votos abertos, nominais e fundamentados.

Publique-se e encaminhe-se cópia desta Recomendação aos Tribunais,

ao Ministério Público e à Ordem dos Advogados do Brasil.

Ministra Ellen Gracie

Presidente.”

O teor da referida Recomendação tem origem no julgamento

do Pedido de Providências n° 4.973 que determinou a aplicação dos

princípios do voto aberto, nominal e fundamentado na formação da listra

tríplice da nas vagas destinadas tanto à Ordem dos Advogados do Brasil

quanto ao Ministério Público, à semelhança do que ocorre com a

promoção por merecimento de magistrados, em acórdão assim ementado:

“QUINTO CONSTITUCIONAL. ACESSO A TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DOS ESTADOS. LISTA TRÍPLICE. FORMAÇÃO. PUBLICIDADE DA

SESSÃO E MOTIVAÇÃO DA DECISÃO. ARTIGO 93, INCISO X, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004, que

desencadeou a reforma do Poder Judiciário, consagrou, de vez, o

princípio da publicidade e transparência nas decisões judiciais e

administrativas por ele proferidas, que passaram a ser obrigatoriamente

realizadas em sessão pública, mediante votos abertos, nominais e

fundamentados. Em respeito a esses postulados constitucionais, é

indispensável que a formação da lista tríplice dos candidatos que

concorrerão `s vagas destinadas aos advogados e membros do

Ministério Público se faça não só em sessão pública, mas, também, por

meio de votação aberta, nominal e fundamentada, à semelhança do

que ocorre com a promoção por merecimento de magistrados aos

Tribunais de segundo grau (Resolução CNJ n° 6/2005, art. 1°).”

(CNJ, PP 4.973, Relator Min. Altino Pedrozo dos Santos)

Do voto do E. Relator, destacamos os seguintes

fundamentos, que bem conduzem à conclusão de que esses princípios são

aplicáveis à formação da lista tríplice da OAB:

“A presença de representantes do Ministério Público e da Advocacia

nos Tribunais é assegurada pelo artigo 94 da Constituição da

República, de seguinte teor:

15

„Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos

Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto

de membros, do Ministério Público, com mais de 10 anos de carreira, e

de advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais

de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla

pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista

tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos 20 dias

subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.?

A Constituição da República promulgada em 5 de outubro não

disciplinou a forma pela qual se faria essa seleção, motivo por que os

Tribunais não se viam obrigados a dar publicidade e motivação à

escolha dos futuros integrantes do denominado Quinto Constitucional.

Resultava, daí, a adoção de procedimentos heterogêneos, ora

optando-se pelo voto aberto, ora pelo voto secreto. Todavia, com a

entrada em vigor da Emenda n. 45, de 8 de dezembro de 2004, fixouse

a regra gera de que mesmo as decisões administrativas dos

Tribunais devem ser motivadas e em sessão pública, com a ressalva

de que as disciplinares seriam tomadas pelo voto da maioria absoluta

de seus membros. (CF, art. 93, X).

Desse comando constitucional extrai-se que até mesmo as decisões

disciplinares têm como regra geral a publicidade e a motivação, salvo

as hipóteses expressamente previstas no seu texto.

Buscando dar efetividade a esses comandos constitucionais, este

Conselho editou a Resolução n° 6/2005 dispondo sobre a aferição do

merecimento para promoção de magistrados e acesso aos Tribunais de

2° grau, cujo artigo 1° está assim redigido:

„Art. 1°. As promoções por merecimento de magistrados serão

realizadas em sessão pública, com votação nominal, aberta e

fundamentada.?

Consagrou-se, assim, no âmbito supra legal, o princípio da publicidade,

em homenagem à transparência das decisões do Poder Judiciário, que,

por sua vez, encontra ressonância em um dos princípios sensíveis

enumerados no inciso VII do seu artigo 34, em especial, na alínea „a?,

que assegura a observância da forma republicana, o sistema

representativo e democrático. Com efeito, as razões que levaram o

Constituinte Derivado a elevar ao nível constitucional o dever de

publicidade e motivação das decisões judiciais, sejam eles

jurisdicionais ou administrativas, foram assim magistralmente

sintetizadas pelo eminente ex-Conselheiro Alexandre de Moraes na

obra Constituição do Brasil interpretada e Legislação Constitucional:

16

„A legitimidade democrática do Poder Judiciário baseia-se na aceitação

e respeito de suas decisões pelos demais poderes por ele fiscalizados

e, principalmente, pela opinião pública, motivo pelo qual todos os seus

pronunciamentos devem ser fundamentados e públicos.? (5ª ed. – São

Paulo: Atlas, 2005, p. 1.351).

A questão da adoção do voto aberto como regra tem sido enfrentada

pelo Supremo Tribunal Federal, conforme revelam as passagens

extraídas do voto vencido do eminente Ministro Marco Aurélio Mendes

de Farias Mello no julgamento das Ações Diretas de

Inconstitucionalidade – ADI n°s 2.461/RJ e 3.208/RJ, cujo objetivo era

a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2° do artigo 105 da

Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que previa que a perda do

mandato de Deputado Estadual seria decidida por votação aberta, por

contrariar disposições dosartigos 27, parágrafo 1° e 55, parágrafo 2°,

da constituição da República. Na ocasião, assim se expressou aquele

insigne Ministro:

„(...)

Acresce que deflui da Constituição Federal que os ares democráticos

nela revelados direcionam a uma regra quanto a escrutínios, que é a

votação aberta.

(...)

Se formos à disciplina do Judiciário, essa disciplina, de forma clara,

precisa, concreta, é agrangente na Carta da República, ou seja,

alcança não só o Judiciário federal como o estadual.

Estabeleceu-se como regra o escrutínio aberto. Aqui mesmo, no

Supremo Tribunal Federal, só me lembro de haver presenciado um

caso de votação em regime fechado – do qual fui relator depois – com

as saída, da sala, da assistência. Recordo que, inclusive, deu-se a

publicação de ato no Diário da Justiça noticiando os parâmetros da

controvérsia. Mesmo assim, caminhamos para a sessão dita secreta,

que fica bem em relação a certas sociedades, como, talvez, para

exemplificar, na da Maçonaria, Rosa Cruz, etc., mas que não guarda

consonância quando em jogo a Administração Pública, quando em jogo

algo que deve ser, acima de todo, transparente, perceptível aos olhos

da sociedade.

Quanto ao Judiciário, hoje temos que até mesmo as sessões

administrativas devem ser públicas, correndo a exceção à conta,

apenas no campo jurisdicional, daquelas situações em que o interesse

público – e creio que aqui o interesse público está justamente na

votação aberta – dite a ausência de publicidade do ato a ser praticado.

(...)

Digo mais uma vez: a Constituição Federal excepcionou a regra, a

revelar princípio, norteando, portanto, a interpretação do grande todo,

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que é o da publicidade dos atos, gênero administrativo, a transparência

desses atos administrativos.

(...)

A meu ver, a votação aberta atrai o que se pressupõe relativamente ao

setor público, que é a transparência dos atos praticados por agentes

políticos, visando à fiscalização (...)?

No mesmo sentido convergiu o veemente voto do ilustre

Ministro Celso de Mello:

„(...)

Por isso mesmo, Senhora Presidente, tenho como inquestionável que a

exigência de publicidade dos atos que se formam no âmbito do

aparelho de Estado traduz consequência que resulta de um princípio

essencial a que a nova ordem jurídico-constitucional vigente em nosso

País não permaneceu indiferente.

O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e

que não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos

atos e das atividades estatais como valor constitucional a ser

observado, inscrevendo-a, em face de sua alta significação, na

declaração de direitos e garantias fundamentais que a Constituição da

República reconhece e assegura aos cidadãos, tal como

expressamente proclamou o Supremo Tribunal Federal no juglamento

plenário do MI 284/DF, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO

(T]RTJ 139/712-732).

(...).? (ADI 2.461/RJ – Ac. TP – Rel. Min. Gilmar Mendes – j. 12.5.2005

– DJU 7.10.2005 – 9. 003 – RTJ vol. 195-03 – p. 897).

Não é outra a exegese defendida pela doutrina, cabendo

destacar, pela concisão, o entendimento expresso pelo ilustre

Desembargador Nagib Slaibi Filho, do Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro:

„A alteração da redação do art. 93, X, está na exigência que agora se

faz de que a decisão administrativa a ser tomada em sessão pública,

assim exigindo a presença ao menos dos interessados ou de seus

procuradores.

O princípio da publicidade é fundamento da Administração Pública,

como decorre do disposto no art. 37 da Constituição, e impregna as

decisões em todos os Poderes e em todos os níveis federativos.

Ao prever que as decisões administrativas dos tribunais se realizem em

sessão pública, objetivou a Constituição garantir que as decisões

colegiadas de interesse individual ou coletivo sejam tomadas na

presença das partes ou de seus advogados.? (Reforma da Justiça

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(Notas à emenda constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004) –

Niterói, RJ: Ed. Impetus, 2005, p. 80-81).

Urge reconhecer, portanto, que as decisões administrativas proferidas

pelos Tribunais, inclusive na espécie apreciada – formação da lista

tríplice para a escolha dos membros que o comporão, nas vagas

destinadas a advogados e Ministério Público – devem ser tomadas em

sessão pública, com votação aberta e motivada, em cumprimento ao

postulado constitucional inserido no inciso X do artigo 93 e à aplicação

da regra geral do escrutínio aberto.”

Desses fundamentos, resulta a inequívoca nulidade da

sessão administrativa do Tribunal de Justiça, que ao efetuar votação

destinada à formação da lista tríplice, a partir da lista sêxtupla

encaminhada pela OAB-RO, o fez de modo secreto, contrariando esses

princípios.

In casu, como já havia uma Recomendação desse Conselho

Nacional de Justiça, a hipótese já deixa de ser a recomendação, e sim a

efetiva anulação do ato administrativo, determinando outro seja realizado,

desta vez adotando-se a votação aberta, nominal e fundamentada.

V – DO PEDIDO:

Ex positis, requer seja o presente Pedido de Providências

conhecido e instruído para, após ouvidas as informações do Tribunal de

Justiça do Estado de Rondônia e cumpridas as demais diligências legais,

seja PROVIDO para:

a) afastar a aplicabilidade do art. 91 § 3° do Regimento

Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, por

incompatibilidade com o art. 94, parágrafo único e art. 93, inciso X, ambos

da Constituição Federal, e com o princípio da reserva de matéria

institucional à LOMAN;

b) declarar como efetivamente integrantes da lista tríplice

para preenchimento da 21ª vara de Desembargador do Tribunal de Justiça

do Estado de Rondônia os três candidatos mais votados na 806ª Sessão

do Tribunal Pleno, de 1 de setembro de 2010, quais sejam: CARLOS

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ALBERTO DE SOUZA MESQUITA, DOUGLACIR ANTÔNIO EVARISTO

SANT?ANA e ROMILTON MARINHO VIEIRA;

c) determinar a remessa da lista tríplice, composta por esses

três nomes, ao Governador do Estado de Rondônia, para exercer a

faculdade de escolher um de seus integrantes para ocupar a 21ª vaga de

Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, pelo quinto

constitucional reservado à Ordem dos Advogados do Brasil.

Ad cautelam, e somente na improvável hipótese de

indeferimento do pedido principal, requer subsidiariamente seja anulada a

decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia na 806ª

Sessão do Pleno Administrativo de 1 de setembro de 2010,

exclusivamente na parte em que diz respeito ao preenchimento da 21ª

vara de Desembargador daquele Tribunal, destinada ao quinto

constitucional pela Ordem dos Advogados do Brasil, em virtude de não

terem sido atendidos os princípios insculpidos no art. 93, inciso X da

Constituição Federal e Recomendação n° 13/2007 desse Conselho

Nacional de Justiça, determinando outra votação seja realizada, em

sessão pública, com votação aberta, nominal e fundamentada.

Nestes termos,

Aguarda deferimento.

Porto Velho, 04 de novembro de 2010.