O agronegócio e o insumo para crédito de PIS COFINS

No âmbito do agronegócio as agroindústrias estão sujeitas ao regime não cumulativo (art. 195, §, 12, CF; Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003) e sofrem restrições a respeito da possibilidade de créditos para PIS e COFINS quanto aos bens e serviços utilizados como insumos.

Toda celeuma reside no posicionamento da Receita Federal do Brasil no sentido de que os bens e serviços empregados na fase agrícola não podem ser considerados insumos.

Desde já deixamos claro que entendemos que a interpretação adotada pela Receita Federal não é a mais adequada, eis que a agroindústria está em total consonância com a não cumulatividade estabelecida no texto constitucional pelo art. 195, § 12, bem como noção de insumo do art. 3o, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003.

Defendemos o direito da agroindústria ao creditamento das contribuições PIS e COFINS incidentes sobre todos os insumos utilizados para o cumprimento social/econômico de sua atividade.

Sabe-se que as contribuições PIS e COFINS incidem sobre as atividades econômicas e em razão do princípio da não cumulatividade tributária, tem o direito subjetivo constitucional de não sofrer tributação cumulativa.

Contudo, a Receita Federal vem entendendo que somente se poderia excluir da incidência das referidas contribuições quando se tratassem de operações referentes à matéria prima ou outros produtos usados no processo industrial, nos termos das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004.

Referido entendimento da Receita Federal fere o princípio da não cumulatividade tributária, uma vez que as contribuições PIS e COFINS seriam pagas duas vezes, primeiro na compra dos insumos essenciais (matéria-prima), e depois, na venda do produto final ou na prestação do serviço.

A jurisprudência pátria vem admitindo o creditamento do PIS e COFINS sobre todos os insumos essenciais para o exercício estatutário da atividade econômica (REsp nº 1.221.170/PR, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).

O c. Superior Tribunal de Justiça já assentou que tem direito de crédito das contribuições PIS e COFINS “todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.”

O referido direito decorre do artigo 195, § 12 da Constituição Federal que consagra o princípio da não cumulatividade tributária, como sendo direito subjetivo constitucional do contribuinte de não sofrer, no ciclo de da atividade econômica, uma tributação cumulativa.

Quanto às contribuições para as contribuições PIS e COFINS, a sua sistemática não cumulativa foi instituída pelas Leis nº 10.833/03 e nº 10.637/02, cujo artigo 3º determina que o contribuinte poderá “descontar créditos” em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda” (inciso II).

Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Agravo Regimental no Recurso Especial n° 1.230.441/SC – 1° Turma, assim considerou insumo:

“2.Muito embora entenda que o conceito de insumo deve ser alargado para abranger tanto os elementos diretos como indiretos de uma produção, a meu ver, as despesas com vale-transporte, vale-refeição e fardamento não possuem a natureza de insumo, nem em seu conceito mais amplo, pois não são elementos essenciais da produção, razão pela qual entendo que o inciso II do art. 3o. das Leis 10.637⁄02 e 10.833⁄03, por si só, não autorizava o creditamento pretendido pelo contribuinte”. Grifo nosso.

Já a 2° Turma ao julgar o Recurso Especial n° 1.246.317/MG, assim decidiu:

3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não cumulatividade das ditas contribuições.

4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos.

5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.

Permite-se um conceito extensivo de insumo tendo em vista que a não cumulatividade tributária não é um benefício fiscal, é na verdade um direito subjetivo constitucional do contribuinte de não sofrer, no ciclo da atividade econômica, uma tributação cumulativa.

A não cumulatividade do PIS e da COFINS encontra-se vinculada ao faturamento da empresa, ou seja, a todas as forças realizadas pela empresa com o intuito de desenvolvimento de suas atividades, portanto, considerarem-se como insumo todos os gastos necessários à obtenção da receita que materializa a incidência de tais contribuições.

Ainda assim, conforme já explicamos, a Receita Federal insiste em compelir os contribuintes ao recolhimento das contribuições PIS e COFINS, por entender que somente se poderia excluir a incidência das referidas contribuições quando se tratassem de operações referentes à matéria prima ou outros produtos usados no processo industrial.

Portanto não existe dúvida de que o precedente do Superior Tribunal de Justiça, ex vi do artigo 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, conferiu a melhor interpretação da lei federal e a uniformizou para garantir o direito de crédito do PIS COFINS nos casos de todos os insumos agrícolas relevantes e essenciais das agroindústrias.

* Breno de Paula é Advogado Tributarista, Doutor e Mestre em Direito (UERJ), Professor de Direito Tributário da Universidade Federal de Rondônia