Reforma trabalhista: a inconstitucionalidade da aplicação da TR

Karl Loewenstein, filósofo e político germânico que contribuiu para a construção do Constitucionalismo no século XX, alertava sobre os malefícios do poder em sua célebre frase: “Os três incentivos fundamentais que dominam a vida do homem na sociedade e regem a totalidade das relações humanas são: o amor, a fé e o poder; de uma maneira misteriosa estão entrelaçados. Sabemos que o poder da fé remove montanhas e que o poder do amor é o vencedor em todas as batalhas; mas não é menos próprio do homem o amor ao poder e a fé no poder. A história demonstra que enquanto o amor e a fé contribuíram para a felicidade do homem, o poder - para a sua miséria.”

A história nunca mudou, e os nossos governantes continuam a impor sobre a população trabalhadora o ônus de arcar com as consequências de políticas públicas fracassadas.
Não foi diferente com a edição da Lei nº 13.467/2017, que está sendo divulgada sob o título de “Reforma Trabalhista”. Em vários aspectos, atirou novamente às costas do trabalhador a pesada carga de tentar salvar a economia do país.

Entre as diversas inconstitucionalidades embutidas na referida lei, está a previsão de que os créditos dos trabalhadores havidos em processos judiciais serão atualizados pela Taxa Referencial, constante da redação do § 7º acrescentado ao art. 879 da CLT:

“Art. 879. (...)
§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991.”

O prejuízo aos trabalhadores é nítido e evidente: a Taxa Referencial não preserva o poder aquisitivo na moeda. Ela sequer é destinada a isso.

A Taxa Referencial nasceu em março de 1991 destinada a promover a desindexação da economia e o combate à inflação, num conjunto de medidas conhecido como “Plano Collor II”. Não é, propriamente, um índice de correção monetária.

Em relação à utilização da TR como índice de atualização, o Supremo Tribunal Federal já havia declarado a inconstitucionalidade desse índice para fins de atualização de precatórios, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4357:

“(...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).”
(STF, ADI 4357, Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, publ. DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014).

Do voto do ministro LUIZ FUX, destacamos os seguintes fundamentos:

“Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança”. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital.
A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação.
É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.”

Antes mesmo dessa decisão, o STF já havia declarado formalmente que a Taxa Referencial não é índice de correção monetária, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493:

“(...) A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.” (STF, ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)

O voto do ministro MOREIRA ALVES bem fundamenta a diferença entre os índices de correção monetária e a TR:

“(...) 3. A Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, em que se converteu a Medida Provisória nº 294, de 1º de fevereiro do mesmo ano, “visou estabelecer regras para a desindexação da economia”, e, em seu artigo 1º, instituiu a taxa referencial 9TR), nestes termos:

‘Art. 1º . O Banco Centro do Brasil divulgará Taxa Referencial – TR, calculada a partir de remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com a metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao Senado Federal.
§ 1º. A TR será mensalmente divulgada pelo Banco Central do Brasil, no máximo até o oitavo dia útil do mês de referência.
§ 2º. As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do país, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas no artigo 44 da Lei n] 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
§ 3º. Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.’
Portanto, segundo esse dispositivo legal, a TR pode ser calculada a partir da remuneração mensal líquida de impostos, de depósitos fixos captados por bancos privados, ou de títulos públicos federais, estaduais ou municipais. (...)

Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetária Nacional, do cálculo da média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da ‘taxa real histórica de juros da economia’ embutidos nessa remuneração.

Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado. Bem o demonstra o Parecer da Procuradoria-Geral da República:

‘A demonstrar que a TR não constitui índice neutro de atualização da moeda, basta compará-la com os principais índices de preços do mercado, no período de fevereiro a dezembro de 1991. A TR registra índices acentuadamente discrepantes em todos os meses, sendo menores até outubro e bastante superiores em novembro e dezembro (Anexo 2).
Ademais, é inegável que o depósito a prazo fixo, como produto do mercado financeiro, enfrenta a concorrência de outras aplicações, de modo que, para tornar-se atrativo, procura sinalizar com taxas de captação que garantem a reposição da expectativa da inflação do período, além de uma remuneração real, após deduzidos os impostos.
Outros fatores adicionais também concorrem para a formação da taxa nominal bruta. Para os investidores pessoas físicas, as taxas da caderneta de poupança funcionam como teto mínimo a partir do qual o investidor avalia oportunidade e conveniência de aplicar ou não em CDB/RDB entre 30 e 35 dias. A necessidade de liquidez do banco emitente induz à oferta de taxas mais elevadas em relação aos demais bancos; a política de juros que o Banco Central esteja praticando no momento da operação é fator importante para a fixação do patamar, sendo certo que, no atual quadro recessivo, os juros têm alcançado níveis elevados.

A TR é um indexador para o mercado financeiro de títulos e valores mobiliários, refletindo variações do custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo, não constituindo, portanto, índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Em período de plena estabilidade monetária, um indexador como a TR não poderá certamente apresentar percentuais relativamente elevados, refletido taxas de captação atrativas no mercado financeiro.
A Taxa Referencial reflete com propriedade a dinâmica presente no mercado do dinheiro, com as peculiaridades que lhe são próprias. Embora se pretenda convencer que a remuneração mensal líquida esteja embutida nos dois por cento de dedução, nada assegura que o outro componente incorpore apenas expectativa de inflação futura, uma vez que a motivação para a captação de recursos junto ao público comporta outras variáveis. (...)’

Com efeito, o índice de correção monetária é um número-índice que traduz, o mais aproximadamente possível, a perda do valor de troca da moeda, mediante a comparação, entre os extremos de determinado período, da variação do preço de certos bens (mercadorias, serviços, salários, etc.), para a revisão do pagamento das obrigações que deverá ser feito na medida dessa variação. Quando essa revisão é convencionada pelas partes temos cláusula de escala móvel, também denominada cláusula número-índice, que ARNOLD WALD (A Cláusula de Escala Móvel’, pág. 77, nº 45, Max Limonad, São Paulo, 1956), com base na doutrina corrente, define como ‘aquela que estabelece uma revisão, preconvencionada pelas partes, dos pagamentos que deverão ser feitos de acordo com as variações do preço de determinadas mercadorias ou serviços ou do índice geral do custo de vida ou dos salários’. É, pois, um índice que se destina a determinar o valor de troca da moeda, e que, por isso mesmo, só pode ser calculado com base em fatores econômicos, exclusivamente ligados a esse valor. Por isso, é um índice neutro, que não admite, para seu cálculo, se levem em consideração fatores outros que não os acima referidos.

Ora, como bem demonstra o parecer da Procuradoria-Geral da República, não é isso o que ocorre com a Taxa Referencial (TR), que não é o índice de determinação do valor de troca da moeda, mas, ao contrário, índice que exprime a taxa média ponderada do custo da captação da moeda por entidades financeiras para sua posterior aplicação a estas.”

Como se vê, a TR não tem por finalidade garantir a preservação do poder aquisitivo da moeda, de fato não se presta a isso por um motivo bem simples: não reflete a desvalorização da moeda brasileira.

Antes da edição da referida lei, o Tribunal Superior do Trabalho já tinha reconhecido a inconstitucionalidade da aplicação da TR para fins de atualização dos créditos trabalhistas

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “EQUIVALENTES À TRD” CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão “índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar n° 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o , XXII, a coisa julgada (artigo 5o , XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o ) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão “equivalentes à TRD”, contida no artigo 39 da Lei n° 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei n° 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo “atentado constitucional” em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do “vazio normativo”, pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da “corrosão inflacionária”, dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo 5º, XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão “equivalentes à TRD”, contida no caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores – passivos – a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI).” (TST, Pleno, ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. CLÁUDIO BRANDÃO, publ. DEJT 14/08/2015).

É certo que referida decisão teve seus efeitos suspensos por meio de liminar concedida pelo ministro DIAS TOFFOLI, do Supremo Tribunal Federal, proferida na Reclamação nº 22012 (publ. DJe em 15/10/2015). No entanto, em momento algum a referida decisão ingressa no mérito para declarar constitucional a aplicação da TR, pois funda-se, exclusivamente, na hipótese de usurpação da competência exclusiva do STF para analisar a matéria. Não por acaso, o ministro DIAS TOFFOLI foi voto vencido no julgamento da ADI 4357, que declarou a TR inconstitucional para fins de atualização de precatórios.

A recente Lei nº 13.467/2017 reafirmou a aplicação da TR para tentar sepultar a discussão sobre o tema. No entanto, a redação dada ao art. 879 § 7º, dado à CTL pela referida lei, já nasce inconstitucional, conforme os fundamentos e os precedentes acima. Cabe aos advogados arguir incidentalmente referida inconstitucionalidade, porque a correção pela TR é prejudicial aos credores trabalhistas, por não repor o poder aquisitivo da moeda.

* São advogados e autores do livro “Estatuto, Regulamento Geral e Código de Ética da OAB – Interpretados artigo por artigo, LTr, 2016