Teoria da Eleição Procedimental

Pouco conhecida até mesmo dentre os operadores do Direito, a inovadora teoria da eleição procedimental traz em seu bojo um conteúdo técnico-jurídico apurado e moderno, mais próximo da realidade dinâmica e complexa das relações humanas contemporâneas, principalmente da relação médico/paciente.

O médico, ao defrontar-se com a enfermidade elege uma ordem de prioridade a ser seguida (vida, funções e estética) que depende diretamente da situação clínica do paciente. Trata-se de um processo dinâmico e extremamente variável, tanto quanto as infinitas e desconhecidas reações e oscilações do próprio organismo humano. Se num momento a preocupação maior é salvar a vida do paciente, após lograr êxito, se lograr, o profissional passará a priorizar a sua saúde e, logo depois, ou simultaneamente, a sua integridade física e estética. Porém, nada obsta que de repente a vida volte a ser a sua prioridade, sendo ou podendo ser um processo cíclico. Situações como essas ocorrem diuturnamente em setores de urgência e emergência, salas cirúrgicas, ambulatórios e consultórios médicos.

Não é difícil um cirurgião, no transcorrer do ato, ter de mudar os procedimentos inicialmente previstos e planejados em razão de uma ocorrência inesperada e/ou inevitável. Quantas vezes para salvar a vida do paciente o esculápio tem que necessariamente causar uma lesão em seu corpo. Neste momento, indubitavelmente, o médico elege uma prioridade, qual seja, a vida, e não a integridade física do paciente, e muito menos a estética. Esta ordem de prioridade eleita pelo profissional prestador de serviços médicos guarda relação com os princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, principalmente com o da hipossuficiência e do dever de informar.

O principal objetivo da teoria é estabelecer com critério e justiça os limites da responsabilidade médica e hospitalar perante o paciente. Combate com singular clareza a tendência ainda reinante nos tribunais de querer impor à relação médico/paciente o mesmo rigorismo principiológico insculpido no Código de Defesa do Consumidor. Insurge-se vigorosamente contra a má aplicação da lei pelos juízes quando quase comparam a prestação de serviço médico, de alta complexidade científica, com a relação que se forma entre o cliente e uma loja de eletrodoméstico.

Não há dúvida que o vínculo que se estabelece entre o médico e/ou hospital e o paciente é de consumo, pois há uma prestação de serviço a ser realizada pelo hospital, através do médico, ou diretamente por este, a um destinatário final, o paciente. Porém, querer impor o mesmo rigorismo dos princípios protetivos da lei consumerista, que é aplicado numa relação puramente comercial, a uma prestação de serviço de alta complexidade e indagação técnico-científica, como a prestação de serviço médico é querer tratar com os mesmos critérios relações jurídicas materialmente diversas.

Não obstante o próprio Código de Defesa do Consumidor excepcionar que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais (médicos, dentistas, advogados etc) será apurada mediante a verificação de culpa”, casos há que o juiz inverte o ônus da prova em processos movidos para apurar possíveis erros médicos, sob a alegação de que o paciente, por não ser possuidor de conhecimentos científicos, automaticamente passa a ser considerado hipossuficiente, esquecendo que o profissional da medicina, devido aos limites impostos pela própria ciência médica, também torna-se hipossuficiente em determinadas situações.

Neste particular a teoria da eleição procedimental é esclarecedora, pois propugna pela ausência de responsabilidade por ato lesivo (iatrogênico) praticado pelo médico no paciente, porém inevitável e necessário para salvaguardar um bem maior. Defende que ao médico, em razão da natureza de sua atividade, não pode ser imposto um fardo extremamente pesado, além do limite do razoável, exigindo-lhe que preveja o que sua ciência não lhe permite.

Se na origem da profissão a mitologia garantia ao médico um lugar junto aos deuses, com poderes infinitos de curar qualquer mal, modernamente verificamos que o mesmo é apenas mais um profissional que diante da sua limitação humana não consegue vencer as demandas do imaginário popular.

Cândido Ocampo, advogado atuante no ramo do Direito Médico
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