CONFIRA DETALHES DA AÇÃO PENAL QUE NATAN DONADON RESPONDE; RESTANTE DA QUADRILHA JÁ FOI CONDENADA

De acordo com a denúncia do MP de Rondônia, Natan, juntamente com  o irmão, Marcos Donadon e o empresário Mário Calixto Filho comandaram esquema de corrupção na Assembléia Legislativa de Rondônia e desviaram milhões de reais. Uma empresa que só existia no papel, MPJ Jornalismo, ganhou as contas de publicidade. Natan Donadon efetuou pagamento de 22 cheques da Casa de Leis sem que nenhum serviço fosse executado. O esquema desviou mais de R$ 8 milhões e Natan escolhia os veículos de comunicação que receberiam dinheiro sem qualquer contraprestação. Veja a condenação dos outros réus, no mesmo processo:

Processo:  2001452-62.1999.822.0000

JUIZ FRANCISCO PRESTELLO DE VASCONCELLOS

Passo a analisar, inicialmente, as preliminares arguidas pelo acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON.

a) Da nulidade processual por causa da investigação criminal realizada pelo Ministério Público

É certo e incontroverso que o Ministério Público, notadamente após o advento da Constituição de 1988, tornou-se instituição legitimada para atuação e condução de procedimentos administrativos tendentes à investigação criminal, como consubstanciado no art. 129 da Constituição Federal, em especial nos incisos I, VI e VIII.

Desse modo, forte no ordenamento jurídico positivo, é lícito e correto afirmar que o Ministério Público, instituição essencial à garantia da ordem jurídica, pode conduzir, participar ou acompanhar investigações criminais, por iniciativa própria, ou ainda, como já há muito previa o Código de Processo Penal (arts. 5º, II, e 13, II), pode requisitar à Polícia Judiciária que promova diligências investigatórias.

Em que pese às discussões acerca do fato, hodiernamente este assunto restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 535.478, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, que restou assim ementado:

Do vol. X consta a relação de todas as ações penais e de improbidade administrativa e as respectivas iniciais propostas em face de MÁRIO CALIXTO FILHO e MARCOS ANTÔNIO DONADON.

O vol. XI apresenta a distribuição da presente ação penal no âmbito desta Corte de Justiça, em 30.6.99, à desembargadora Zelite Andrade Carneiro, que oficiou à Assembleia Legislativa solicitando autorização para o início do processo criminal em desfavor do deputado MARCOS ANTÔNIO DONADON, em 13.9.99 (fl. 1692).

O ofício foi reiterado pelo desembargador Cássio Sbarzi Guedes em 28.2.0 (fl. 1695) e 20.6.0 (fl. 1698), sem resposta, sendo o feito desmembrado por ordem do juiz convocado Osny Claro com relação aos demais denunciados sem foro privilegiado, em face da falta de autorização da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, em 26.10.0 (fls. 1703-4).

O feito desmembrado recebeu o n. 501.2001.000439-0 e foi remetido à 3ª Vara Criminal da comarca de Porto Velho, em 23.11.0. A partir desta data foi suspenso o prazo prescricional com relação ao denunciado MARCOS ANTÔNIO DONADON, recomeçando a contagem em 20.12.1 (fl. 1709).

Com a modificação instituída pela Emenda Constitucional n. 35/2001 e considerando que o deputado denunciado já exercia nova legislatura, decidiu-se pela continuidade do processo nesta Corte de Justiça, em 22.5.2 (fls. 1719, vol. XI).

MARCOS ANTÔNIO DONADON foi notificado em 25.6.2 (fl. 1720v.) e apresentou sua resposta preliminar (fls. 1723-30).

A Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, em 2.7.2, rejeitou o pedido de processamento da ação penal proposta contra MARCOS ANTÔNIO DONADON. (fl. 1731)

Houve ainda, na altura do vol. XI, pedido de prisão preventiva contra o denunciado MÁRIO CALIXTO FILHO (apenso n. 501.1999.001464-9), diante das reiteradas frustrações no recebimento da notificação, pedido este que se encontra apenso ao presente feito, sem decisão.

No vol. XII, há a notificação dos demais acusados (fl. 1771), nomeação de defensor público ao denunciado EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR (fl. 1794) e apresentação das respectivas respostas preliminares (fls. 1776-7, 1784-87, 1797, 1804-8), que culminaram no recebimento da denúncia em 4.11.2 (fls. 1830-44).

Em 20.2.3, a relatora delegou poderes ao juiz de Direito da 3ª Vara Criminal, Daniel Ribeiro Lagos, para proceder à citação, interrogatório e demais atos instrutórios (fl. 1847).

O acusado OMAR MIGUEL DA CUNHA, citado pessoalmente, não compareceu ao interrogatório (fl. 1896v, vol. XII), mas apresentou defesa prévia (fl. 1899, vol. XII), via Defensoria Pública.

O acusado GERNIR JOSÉ WERLANG, citado por edital (fl. 1897, vol. XII), também não compareceu ao interrogatório, mas apresentou defesa prévia (fl. 2452, vol. XIV).

LUIZ CARLOS FIORAVANTI foi interrogado em juízo (fl. 1894) e ofereceu defesa prévia (fl. 1903).

A Assembleia Legislativa, em 4.8.3, suspendeu o andamento da ação penal (fl. 1906) ocasionando novo desmembramento do feito (fls. 1941-2).

O Ministério Público agravou regimentalmente da decisão de desmembramento (fls. 1943-55), recurso este que foi provido por maioria, em 3.11.3 (fls. 1986-2003), tendo-se determinado a continuidade da ação penal em face de MARCOS ANTÔNIO DONADON, uma vez que os crimes foram cometidos antes da diplomação.

No vol. XIII, há a interposição de recurso extraordinário por parte do acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON (fls. 2008-14), em decorrência do acórdão do citado agravo regimental, admitido em 12.5.4 (fls. 2034-5). No Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinário foi improvido (fls. 2736-37, vol. XVI).

Também do vol. XIII consta a notícia da propositura de Medida Cautelar de Quebra de Sigilo Bancário dos ora denunciados (n. 001.2001.008444-3) Ação Civil Pública (n 001.2001.008200-9), ambas em tramitação na 2ª Vara de Fazenda Pública de Porto Velho, juntadas neste feito nos anexos I (vols. I a IX), III (vol. I) , IV (vol. I) e V (vol. I), ainda sem julgamento.

No feito desmembrado n. 501.2004.009246-7, que tramitou na 3ª Vara Criminal desta capital, decretou-se prisão preventiva dos acusados NATAN DONADON, EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR e GERNIR JOSÉ WERLANG, em 14/2/5 (fl. 2126), pois não compareceram à audiência de interrogatório.

A prisão de NATAN DONADON foi revogada em 28/2/5 (fl. 2131), pela assunção ao cargo de deputado federal em 31/1/5 (fl. 2130), sendo desmembrado o feito com relação a este acusado e remetido ao Supremo Tribunal Federal.

Também foi revogada a prisão do acusado EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, pois compareceu em juízo (fl. 2132) e apresentou defesa prévia (fls. 2161-3). Subsiste, contudo, a prisão preventiva de GERNIR JOSÉ WERLANG (fl. 2139).

O desembargador Walter Waltenberg Júnior, em substituição à relatora, determinou o retorno dos autos desmembrados, que estavam tramitando na 3ª Vara Criminal desta capital, a esta Corte de Justiça, em 20/5/5 (fl. 2111).

MARCOS ANTÔNIO DONADON foi citado por edital (fl. 2203). Interrogado nas fls. 2204-5, apresentou defesa prévia (fls. 2208-10).

Foram ouvidas as testemunhas Kátia Maia Tavares (fl. 2151), Carlos Alberto Vanzella (fl. 2154) e Sandra Galdino Leite de Souza (fls. 2156-57).

No vol. XIV está a carta precatória enviada à comarca de Botucatu, SP, com o objetivo de citar o réu EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR e realizar seu interrogatório; foi devidamente cumprida (fls. 2307v, 2309-11).

Também existe precatória enviada à comarca de Colorado do Oeste para oitiva das testemunhas João Batista de Lima e Antônio José Gemeli, atos cumpridos nas fls. 2365 e 2366.

O feito foi novamente remetido ao Supremo Tribunal Federal, em 22.7.5 (fl. 2407), devido ao foro privilegiado do deputado federal NATAN DONADON, distribuído à Ministra Ellen Gracie (8.3.6), a qual, em 15.3.6, determinou o retorno dos autos a este Tribunal (fl. 2424), uma vez que haviam sido desmembrados anteriormente (fl. 2130) e os fatos já estavam sendo apurados naquela Corte Suprema (Ação Penal n. 396).

Também houve desmembramento deste feito quando o acusado MÁRIO CALIXTO FILHO ocupou o cargo de Senador da República, determinado pelo juiz da 3ª Vara Criminal desta capital, Daniel Ribeiro Lagos, gerando a instauração do Inquérito n. 2180, no Supremo Tribunal Federal, que retornou a esta Corte sem nenhum ato, em 1º.6.5 (fl. 2436).

A desembargadora Zelite Andrade Carneiro chamou o feito à ordem e concluiu a prova oral da acusação em 31.8.6 (fl. 2441), bem como determinou o apensamento, em cópias, da medida cautelar e da ação civil pública instaurada visando à apuração dos fatos descritos nesta ação penal (anexo I, vol. I a IX e anexo II, vol. I).

Consta do vol. XIV, ainda, a apresentação da defesa prévia de GERNIR JOSÉ WERLANG, desistência da oitiva da testemunha Walymiron Ribeiro Gomes pelo denunciado OMAR MIGUEL DA CUNHA (fl. 2450) e declinação do endereço da testemunha Paulo Cruz Sales por parte do acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON (fl. 2456).

De defesa foram ouvidas seis testemunhas arroladas pelo acusado EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR (fls. 2657, 2623, 2675, 2625, 2628 e 2720); oito arroladas por MARCOS ANTÔNIO DONADON (fls. 2364-5, 2627, 2635-7 e 2691-2); quatro arroladas por GERNIR JOSÉ WERLANG (fls. 2618-9, 2628 e 2637).

No vol. XV, está a carta de ordem para citação de MÁRIO CALIXTO FILHO, seu interrogatório e defesa prévia, atos devidamente cumpridos nas fls. 2504-5, 2507-8, 2509-11.

Também constam certidões de antecedentes criminais de todos os acusados (fls. 2599-601, 2602-3, 2604, 2606, 2608, 2610, 2612).

Foram ouvidas as testemunhas João Dantas de Oliveira (fl. 2618), Maria das Graças de Oliveira (fl. 2619), Marilene Rosa (fl. 2623), Mauro Roberto da Silva (fl. 2625), José Sidney Andrade dos Santos (fl. 2627) e José Carlos de Oliveira (fl. 2635). Maria Adriana Cruz não foi localizada (fl. 2822v). Marinha Raupp encaminhou ofício informando desconhecer os fatos (fl. 2852) e Vera Lúcia Barbosa não compareceu à audiência.

A testemunha Eliseu de Lima foi ouvida na comarca de Vilhena (fl. 2657); Jurandir Vieira, no Distrito Federal (fl. 2675) e Paulo Cruz Sales, na comarca de Cabedelo, no estado da Paraíba (fl. 2691).

LUIZ CARLOS FIORAVANTI não arrolou testemunhas e OMAR MIGUEL DA CUNHA arrolou as mesmas da acusação.

No vol. XVI, consta carta precatória devolvida da comarca de Botucatu, São Paulo, com oitiva da testemunha Mario Luiz Alves (fl. 2720).

O juiz convocado Glodner Luiz Pauletto declarou o encerramento da instrução em 14.4.8 (fl. 2742). As partes foram intimadas para a fase do art. 472 do RITJ, conforme certidão de publicação no DJ (fl. 2776). Foram indeferidos os pedidos de diligências requeridos pelas partes (fls. 2780-2 e 3020-2), por inoportunos e impertinentes.

A defesa do acusado LUIZ CARLOS FIORAVANTI, inconformada com o despacho do relator, que intimou os acusados a apresentar alegações finais no prazo de 15 dias, com permanência dos autos em cartório, ingressou com agravo regimental requerendo a permissão para a retirada dos autos de cartório, com a concessão de prazo idêntico ao da acusação, com fulcro na Lei n. 11.719 (fls. 3149-53).

A decisão do agravo veio nas fls. 3163-4: não conhecido.

Foi juntada aos autos a certidão circunstanciada de antecedentes criminais de cada um dos réus nas fls. 2904-70, todas datadas de 27.5.8.

Em alegações finais (fls. 3024-57), o Ministério Público pugna pela procedência parcial da denúncia, para condenar os acusados da seguinte forma:

a) MARCOS ANTÔNIO DONADON, MÁRIO CALIXTO FILHO, OMAR MIGUEL DA CUNHA, EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, LUIZ CARLOS FIORAVANTI e GERNIR JOSÉ WERLANG, nas penas dos arts. 288 e 312, c/c os arts. 29 e 69 do Código Penal;

b) MARCOS ANTÔNIO DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG nas penas do art. 305 do Código Penal;

c) o acréscimo da agravante do art. 62, I, do Código Penal, como autores intelectuais e organizadores das práticas delituosas, para os réus MARCOS ANTÔNIO DONADON e MÁRIO CALIXTO FILHO;

d) o acréscimo da causa de aumento do § 2º do art. 327 do Código Penal (crime praticado por funcionário público exercente de cargo de direção), para os réus MARCOS ANTÔNIO DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG.

MÁRIO CALIXTO FILHO, nas alegações finais (fls. 3061-93), argui preliminares de nulidade absoluta do feito, em face da ausência de intimação regular da sessão de julgamento para deliberação quanto ao recebimento ou não da denúncia, bem assim ausência de nomeação de defensor para realização de defesa naquela assentada.

Também aponta preliminar de nulidade, por inversão da ordem de oitiva das testemunhas, o que ofenderia o art. 396 do Código de Processo Penal.

No mérito, pede a absolvição com relação aos crimes dos arts. 89 e 90 da Lei n. 8.666/93 diante do princípio da consunção ou absorção.

Diz ainda que o crime do art. 228 do CP exige a ocorrência de mais de um crime, na forma do art. 71 do CP, e que não restou comprovado o vínculo associativo, de modo que também deve ser absolvido deste ilícito.

Requer a desclassificação da conduta do art. 312 para a do art. 171 do CP, uma vez que não cometeu o crime se utilizando das facilidades do cargo e, sim, por meio fraudulento.

OMAR MIGUEL DA CUNHA, nas alegações finais (fls. 3096-107), sustenta falta de provas dos crimes imputados. Diz que nunca foi funcionário público, não tem patrimônio e nunca esteve na posse de nenhuma quantia em dinheiro ou cheques.

Afirma nunca ter endossado cheques, o que demonstra ausência de qualquer prova neste sentido.

Afirma ser vítima do ¿sistema¿, nunca teve nenhum relacionamento de amizade com MARCOS ANTÔNIO DONADON, EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, LUIZ CARLOS FIORAVANTI, GERNIR JOSÉ WERLANG, tampouco com NATAN DONADON. Diz que apenas conhece MÁRIO CALIXTO FILHO, por ter sido procurador da MPJ.

Requer a absolvição das imputações que lhe foram atribuídas.

MARCOS ANTÔNIO DONADON, nas alegações finais, contidas nas fls. 3109-34, argui preliminar de nulidade da investigação criminal pelo Ministério Público e consequente nulidade do processo a partir da denúncia, uma vez que excluída a atribuição investigatória criminal das atribuições do Parquet, conforme rol contido no art. 129 da Constituição Federal, ainda mais quando o inquérito foi proposto em face de um deputado estadual, que goza de prerrogativa de foro.

Também levanta preliminar de nulidade do feito diante da ausência de condição de ¿prosseguibilidade¿ da lide, pois ainda não alterada a Constituição Estadual quanto ao disposto na EC n. 35, de modo que cabível a sustação da ação penal por ordem da Casa de Leis, até o fim de seu mandato.

Outras preliminares de nulidade processual absoluta: ausência de autoridade competente para o processamento e julgamento da lide, ilegalidade manifesta na escolha do juiz do primeiro grau para a substituição do desembargador Sebastião Teixeira Chaves e cerceamento de defesa, pois foi impedido de produzir prova que atestasse a falta de responsabilidade pelo sumiço do processo n. 590/95.

No mérito, diz que o Ministério Público teve acesso ao processo administrativo, pois concedida ordem liminar de busca e apreensão, que culminou na apreensão de vários processos sem que fosse devidamente lavrado o respectivo auto, não podendo, assim, ser responsabilizado pelo desaparecimento do processo.

Salienta que o processo licitatório obedeceu à legalidade, conforme atestou o parecer da Procuradoria Jurídica da Assembleia, na pessoa de Paulo Cruz, ouvido nas fls. 2691-2, sendo que os serviços foram mesmo prestados.

Ademais, diz que não detinha atribuições para realizar procedimentos licitatórios e que os pagamentos foram feitos pela diretoria financeira.

Por último, afirma a atipicidade da conduta prevista no art. 288 do Código Penal, pois não existiu a reunião estável ou permanente de pessoas para a reiterada prática delitiva.

Requer a improcedência da denúncia e sua absolvição, com fulcro no art. 386, II, do CPP.

EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, em alegações de mérito, protesta pela improcedência da denúncia por falta de prova da existência do fato, na forma do art. 386, II, III e IV, do CPP (fls. 3137-45).

A defesa do acusado LUIZ CARLOS FIORAVANTI (fls. 3171-74) alega ausência de prova de sua participação nos crimes que lhe foram atribuídos na denúncia. Requer sua absolvição com fulcro no art. 386, IV e VII, do CPP.

GERNIR JOSÉ WERLANG, nas alegações finais (fls. 3177-86), requer a improcedência da denúncia para se ver absolvido, nos termos do art. 386, II e III, do CPP, uma vez que não existe prova da existência do fato, nem de ter concorrido para a prática dos crimes.

Por fim, necessário indicar os relatores que atuaram neste feito:

A desembargadora Zelite Andrade Carneiro, relatora originária da presente ação penal, teve, como substitutos legais os juízes convocados Osny Claro de Oliveira Júnior (fl. 1700), Cássio Sbarzi Guedes (fls. 1791, 1770, v. XII), Walter Waltenberg Silva Júnior (fls. 2111, v. XIII) e Antônio Robles (fl. 2523, v. XV).

A desembargadora Zelite Andrade Carneiro atuou neste feito até 3.10.7 (fl. 2728, v. XVI), sendo aberta vista à Procuradoria-Geral de Justiça em 3.10.7 (f.2729), que devolveu os autos em 8.10.7.

Somente em 2.4.8, foram os autos conclusos ao juiz convocado Glodner Pauletto (fl. 2730v, vol. XVI), magistrado convocado para substituir o desembargador Sebastião Teixeira Chaves, julgador que recebeu os processos da desembargadora Zelite Andrade Carneiro, que tomou posse no cargo de presidente desta Corte de Justiça em janeiro de 2008.

A ação penal ficou parada no período de 8.10.7 a 2.4.8, porque aguardava o cumprimento de carta de ordem para oitiva das testemunhas arroladas pelo réu MÁRIO CALIXTO, tendo o juiz Glodner Luiz Pauletto permanecido na condução do feito até o fim da instrução criminal (fl. 2742).

O juiz Daniel Lagos, cumprindo carta de ordem em fevereiro de 2005, decretou a prisão de Natan Donadon, Euclides Fieri e Gernir por ausência injustificada à audiência para a qual foram intimados. Cumpriu ainda carta de ordem em fevereiro de 2007 para ouvir testemunhas.

Com os demais feitos distribuídos ao desembargador Sebastião Teixeira Chaves, vieram-me conclusos os autos em 13.8.8 (fl. 3187v).

É o relatório.

VOTO

JUIZ FRANCISCO PRESTELLO DE VASCONCELLOS

Passo a analisar, inicialmente, as preliminares arguidas pelo acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON.

a) Da nulidade processual por causa da investigação criminal realizada pelo Ministério Público

É certo e incontroverso que o Ministério Público, notadamente após o advento da Constituição de 1988, tornou-se instituição legitimada para atuação e condução de procedimentos administrativos tendentes à investigação criminal, como consubstanciado no art. 129 da Constituição Federal, em especial nos incisos I, VI e VIII.

Desse modo, forte no ordenamento jurídico positivo, é lícito e correto afirmar que o Ministério Público, instituição essencial à garantia da ordem jurídica, pode conduzir, participar ou acompanhar investigações criminais, por iniciativa própria, ou ainda, como já há muito previa o Código de Processo Penal (arts. 5º, II, e 13, II), pode requisitar à Polícia Judiciária que promova diligências investigatórias.

Em que pese às discussões acerca do fato, hodiernamente este assunto restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 535.478, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, que restou assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL DE INVESTIGADO. PROCEDIMENTO JUDICIAL. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA. 1. As questões de suposta violação ao devido processo legal, ao princípio da legalidade, ao direito de intimidade e privacidade e ao princípio da presunção de inocência, têm natureza infraconstitucional e, em razão disso, revelam-se insuscetíveis de conhecimento em sede de recurso extraordinário. 2. As argüições de violação aos princípios e garantias do devido processo legal, legalidade, presunção de inocência e intimidade, evidentemente, tocam em temas de natureza infraconstitucional, não havendo que se cogitar de afronta direta às normas constitucionais apontadas. 3. Da mesma forma, não merece ser conhecido o apelo extremo na parte em que se alega violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. 4. Remanesce a questão afeta à possibilidade de o Ministério Público promover procedimento administrativo de cunho investigatório e o possível malferimento da norma contida no art. 144, § 1º, I e IV, da Constituição Federal. 5. No caso concreto, tal debate se mostra irrelevante, eis que houve instauração de inquérito policial para apurar fatos relacionados às movimentações de significativas somas pecuniárias em contas bancárias, sendo que o Ministério Público requereu, a título de tutela cautelar inominada, a concessão de provimento jurisdicional que afastasse o sigilo dos dados bancários e fiscais do recorrente. Tal requerimento foi feito junto ao juízo competente e, portanto, não se tratou de medida adotada pelo Ministério Público sem qualquer provimento jurisdicional. 6. Contudo, ainda que se tratasse da temática dos poderes investigatórios do Ministério Público, melhor sorte não assistiria ao recorrente. A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem altas somas em dinheiro movimentadas em contas bancárias. 7. A hipótese não envolve a eficácia retroativa da Lei n° 10.174/01 - eis que esta se restringiu à autorização da utilização de dados para fins fiscais -, e sim a apuração de ilícito penal mediante obtenção das informações bancárias. 8. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (RE n. 535478, relatora  Min. GRACIE, ELLEN, Segunda Turma, julgado em 28.10.8, DJ-222, DIVULG 20.11.8, public. 21.11.8, EMENT VOL-02342-11, PP-02204).

Transcrevo alguns trechos do julgado:

[...]

É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. [¿] Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti.

[¿]

Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ¿poderes implícitos¿, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o Código de Processo Penal autoriza que ¿peças de informação¿ embasem a denúncia.¿

Acrescente-se, neste caso, que a própria Lei Processual Penal já contemplava a hipótese de apuração criminal por órgãos administrativos outros, que não a Polícia Judiciária, no parágrafo único do art. 4º: A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

Nesse diapasão, o inolvidável JOSÉ FREDERICO MARQUES, já há muito, preconizava a possibilidade de o Ministério Público, como interessado IMEDIATO na propositura da ação penal e, via de consequência, na coleta de provas e indícios, atuar diretamente na atividade investigatória. (Promotores no Inquérito Policial, in Estudos de Direito Processual Penal, 1960). Até mesmo porque o órgão ministerial não está adstrito às investigações policiais, podendo utilizar-se, para a deflagração da ação penal, de provas e indícios recebidos diretamente que sirvam na formação de sua convicção. Esses elementos probatórios terão a mesma natureza e eficácia dos apurados pela polícia, tendo de ser repetidos na fase instrutória processual.

Em hipóteses de grave repercussão pública (quando a opinião pública poderia influir no desate das investigações) ou em casos outros nos quais a atividade policial possa sofrer influência política - até mesmo por não gozarem da garantia da inamovibilidade - impõe-se, em nome da própria coletividade, a atuação direta do Ministério Público, que poderá formar um juízo de razão mais objetivo e direto.

É o que asseveram com perspicácia os procuradores da república ALOÍSIO FIRMO GUIMARÃES DA SILVA, Mª EMÍLIA MORAES DE ARAÚJO E PAULO FERNANDO CORREA, em judicioso trabalho publicado no Boletim IBCCrim (nº 66, maio/98, p. 252), destacando estarem:

compreendidos entre seus (do MP) poderes e prerrogativas institucionais os de produzir provas e de investigar a ocorrência de indícios que justifiquem sua atuação na persecução penal preliminar [...] sempre que a atuação da Polícia Judiciária possa revelar-se insuficiente à satisfação do interesse público consubstanciado na apuração da verdade real.

Ou seja, o Ministério Público pode e deve investigar diretamente os fatos criminosos, inclusive simultaneamente ao inquérito policial, sempre que o interesse público exigir.

Outro não é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO PARQUET PARA PROCEDER INVESTIGAÇÕES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.

1. Em que pese o Ministério Público não poder presidir inquérito policial, a Constituição Federal atribui ao Parquet poderes investigatórios, em seu artigo 129, incisos VI, VIII e IX, e artigo 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n. 75/1993. Se a Lei maior lhe atribui outras funções compatíveis com sua atribuição, conclui-se existir nítida ligação entre poderes investigatórios e persecutórios. Esse poder de modo algum exclui a Polícia Judiciária, antes a complementa na colheita de elementos para a propositura da ação, pois até mesmo um particular pode coligar elementos de provas e apresentá-los ao Ministério Público. Por outra volta, se o parquet é o titular da ação penal, podendo requisitar a instauração de inquérito policial, por qual razão não poderia fazer o menos que seria investigar fatos?

2. Não há falar em inépcia da acusatória quando presentes os pressupostos do artigo 41 do Código de Processo Penal, propiciando ao denunciado o exercício da ampla defesa, bem como permitindo uma adequação típica do fato, o reconhecimento do nexo causal e a delimitação e a especificação da conduta.

3. Exsurge da peça acusatória que o paciente foi denunciado pela suposta prática de promover a saída de recursos públicos sob a rubrica de adiantamentos, ordenando despesas não autorizadas em lei e aplicação de indevida de verba pública. Conseqüentemente, não foi o posterior ato de enviar Projeto de lei para o Poder Legislativo que amoldou-se ao tipo penal, mas promover despesas sem a devida autorização.

4. Ordem denegada, ficando prejudicada a liminar anteriormente deferida. (HC n. 38495/SC, rel. Ministro BARBOSA, HÉLIO QUAGLIA, SEXTA TURMA, julgado em 9.3.6, DJ 27.3.6, p. 334)

Imperativo, ademais, destacar que inexiste impedimento ou suspeição para o oferecimento de denúncia, deflagrando ação penal, no fato de o membro do Ministério Público atuar ou intervir nas investigações policiais ou mesmo promover diligências investigatórias por sua própria iniciativa (o que se inclui no rol de suas atribuições conferidas pela CF e por lei).

A considerar que o Ministério Público é o destinatário imediato das investigações criminais, tendo interesse nelas, a fim de formar a sua opinião, podendo requisitar tais diligências investigatórias, ou diretamente tendo contato com os indícios e provas colhidos.

Aliás, o Ministério Público é o maior interessado no material indiciário produzido e pode, com seu direcionamento na investigação, elaborar um juízo de valor muito mais seguro e firme.

Como se não bastassem tais argumentos, é de ser destacado que o fato de participar ou presidir diligências investigatórias justifica, ainda mais vigorosamente, a legitimidade do representante ministerial para o ajuizamento da ação penal, porque encontrar-se-á mais habilitado, ciente por inteiro dos acontecimentos.

Ademais, se a função de investigar é inerente e própria à função ministerial, inexiste, via de consequência, impedimento para o exercício da função de acusar em juízo, até mesmo por ser complementar.

As nossas Cortes já têm precedentes diversos, como os que ora transcrevo:

Não impede o Promotor para a denúncia, o fato de sua designação para participar da coleta de provas informativos, nem a iniciativa de diligências investigatórias do crime. (STJ, in JSTJ 22:247-8).

PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. IMPEDIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. I - A atuação do Promotor na fase investigatória - pré-processual - não o incompatibiliza para o exercício da correspondente ação penal. II - Não causa nulidade o fato do Promotor, para a formação da `opinio delicti¿, colher preliminarmente as provas necessárias para a ação penal. III - Recurso improvido. (STJ, RHC n. 3586-2-/PA, Ac. unân. 6ªT., rel. Min. Pedro Acioli, v.u., j.9.5.94, publ. DJU 30.5.94)

No mesmo sentido as decisões contidas em Lex 58:66 (TACrim./SP) e 56:328 (STF); RTJ 107:98 e 119:120 (STF); RT 665:342 (STJ), 660:288 (TJ/SP); RJTJESP 120:589 (TJ/SP) e JTACRESP 36:63 (TACrim./SP).

O entendimento pretoriano, inclusive, veio a ser cristalizado na Súmula n. 234 do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (publicada no Diário da Justiça de 7.2.2000, Seção 1, p. 185):

A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

Ainda sobre o princípio do promotor natural, em decisões mais recentes, consignou o Supremo Tribunal Justiça que ¿A ofensa ao Princípio do Promotor Natural verifica-se em hipóteses que presumem a figura do acusador de exceção, lesionando o exercício pleno e independente das atribuições do Ministério Público, o que não ocorre nos autos. A atuação ministerial pautada pela própria organização interna, com atribuições previamente definidas em Lei Orgânica do Ministério Público Estadual, não configura violação ao Princípio do Promotor natural [...]. (REsp. n. 904422/SC, Recurso Especial n. 2006/025871-3, rel. Min. Félix Fischer (1119), órgão julgador 5ª Turma, j. 22.5.7).

Por fim, para exaurir qualquer dúvida quanto à questão, já exaustivamente debatida, colaciono os seguintes julgados:

PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. FATOS TÍPICOS. `HABEAS CORPUS'. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.

1. Constando da denúncia a adequada descrição de fatos que, em tese, consubstanciam crimes, não procede a alegação de inépcia, já que observados os requisitos próprios, inscritos no art. 41 do CPP. 2. O `Habeas Corpus' instrumento processual de assento constitucional destinado a assegurar o direito de locomoção, não se presta para a realização de longa incursão sobre fatos em exame no curso de ação penal, nem para a obtenção de absolvição sumária. 3. O Ministério Público, como órgão de defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis (CF, art. 127), tem competência para instaurar inquérito policial para investigar a prática de atos abusivos, susceptíveis de causar lesão a tais interesses coletivos. 4. A instauração de tal procedimento não provoca qualquer constrangimento ilegal ao direito de locomoção, revelando-se, por isso, impróprio o uso do Habeas Corpus para coibir eventuais irregularidades a ele atribuídas. 5. ¿Recurso ordinário desprovido. (STJ, RHC n. 7063/PR, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, j. 26.8.98, DJ 14.12.98, pg. 302). (grifos nossos)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 12 E 18, I, DA LEI Nº 6.368/76 (LEI ANTI-TÓXICO). FLAGRANTE INTRINSECA É EXTRINSICAMENTE VÁLIDO. ¿INEXISTÊNCIA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DE JUSTA CAUSA PARA O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. `WRIT' DENEGADO.

1. Réu de nacionalidade alemã preso em flagrante pela prática do delito do artigo 12 c/c o artigo 18, I, da Lei nº 6.368/76 pelo fato de que se encontra a salvo de qualquer mácula que lhe possa comprometer a validade, porquanto lavrado em estrita observância às formalidades intrínsecas e extrínsecas que o tornam peça hábil e capaz de operar, sobretudo, os efeitos coativos de prisão cautelar que lhe é decorrente; 2. Para os efeitos do § 2º do art. 304 do CPP, o condutor é considerado testemunha, consoante entendimento pacífico e reiterado de nossos pretórios; 3. A oitiva de testemunhas pelo órgão do Ministério Público na fase policial não constitui afronta ao disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal: no inquérito policial não há litigantes e nem acusados; 4. Denúncia escorreita que descreve o fato de molde a possibilitar a mais ampla defesa do réu. Inépcia inexistente. Impossibilidade de trancamento da ação penal. 5. É princípio assente que o Ministério Público, afinal de contas é destinatário das investigações policiais dada a sua condição de `dominus litis' e, se, assim o é, constitui corolário de sua própria atuação contribuir na apuração das infrações penais, sem que sua atuação configure usurpação da função policial ou venha a ser impedimento a que ofereça a denúncia;

6.`Writ' que se denega. (TRF, HC n. 92.03.061817-1, 1ª Turma, 3ª Região, rel. juiz Sinval Antunes, j. 09/12/93, DJ 22/3/93, pg. 121). (grifos nossos)

Ademais, o inquérito policial é peça meramente informativa, que tem por finalidade dotar o Ministério Público de informações a fim de promover, ou não, a ação penal. Dispondo de informações pertinentes, torna-se até dispensável o inquérito policial, pela leitura do art. 39, § 5º, do CPP.

Por essas razões, rejeito a preliminar.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
De acordo.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
De acordo.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
De acordo.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
De acordo.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROWILSON TEIXEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
De acordo.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR
De acordo.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
De acordo.

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA
De acordo.

b) Da Ausência de Condição de Prosseguibilidade da Ação Penal

O acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON sustenta que, em razão de a Assembleia Legislativa ter decidido pelo sobrestamento da demanda, assim deve permanecer até que se ultime o mandato.

O Pleno deste Tribunal de Justiça já se manifestou quanto à questão suscitada pelo acusado, nestes mesmos autos, em Agravo Regimental n. 200.000.1999.001452-5, de relatoria da desembargadora Zelite Carneiro, assim ementado:

AÇÃO PENAL. PARLAMENTAR. SUSTAÇÃO. MOMENTO DA PRÁTICA DO CRIME. DIPLOMAÇÃO. Independentemente da natureza da infração penal, somente haverá incidência da imunidade formal em relação ao processo quando tiver sido praticada pelo parlamentar após a diplomação. (TJRO - Pleno - Agravo - relª. desª Zelite Andrade Carneiro, data do julgamento 16.2.4)

Logo, reconhecendo despiciendas maiores lucubrações a respeito, afasto a preliminar de ausência de prosseguibilidade.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
De acordo.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
De acordo.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
De acordo.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
De acordo.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROWILSON TEIXEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
De acordo.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR
De acordo.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
De acordo.

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA
De acordo.

c) Da nulidade processual absoluta, por ausência de autoridade competente para o processamento e julgamento da lide; e

d) Da nulidade processual absoluta por ilegalidade na substituição de desembargador

Considerando que essas preliminares tratam da mesma matéria, analiso-as conjuntamente.

Argui o acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON a impossibilidade de a presente ação penal ser relatada por juiz convocado, invocando garantia inserta na Constituição Estadual, que lhe garante privilégio de foro.

Todavia, é de se anotar que a instrução do processo foi conduzida por membros desta Corte e, por ocasião de sua conclusão, o feito já se encontrava distribuído para o gabinete do desembargador Sebastião Teixeira Chaves, afastado das funções jurisdicionais, fato que ensejou a substituição pelo juiz Glodner Luiz Pauletto, convocado pelo Pleno deste Tribunal de Justiça.

Necessário salientar que, na condição de substituto convocado, mesmo não tendo sido guindado ao cargo de desembargador, é certo afirmar que o magistrado possui jurisdição plena sobre todos os processos do substituído, podendo processá-los e julgá-los, independentemente da vontade das partes.

Desse modo, vê-se estar satisfeita a garantia constitucional de prerrogativa de foro especial, inexistindo violação por ser processada a ação por juiz convocado, em substituição a desembargador, pois o feito tem tramitado em razão da competência originária deste tribunal.

A LOMAN, em seus arts. 107 e 117, permite a substituição ocasional de desembargadores por juízes convocados, senão vejamos:

Art. 107. É vedada a convocação ou designação de juiz para exercer cargo ou função nos tribunais, ressalvada a substituição ocasional de seus integrantes.

Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais de Alçada poderão ser convocados Juízes, em substituição, escolhidos por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu Órgão Especial. (caput com redação determinada pela Lei Complementar n. 54/86).

[...]

III - os juízes da Comarca da Capital para os Tribunais de Justiça dos Estados onde não houver Tribunal de Alçada e, onde houver, dentre os membros deste para os Tribunais de Justiça e dentre os juízes da comarca da sede do Tribunal de Alçada para o mesmo; [...].

Nesse sentido:

Processo administrativo. Emenda regimental: art. 51, XXVIII, do Regimento Interno do Tribunal. Ausência de membro da Corte. Período superior a 30 (trinta) dias. Convocação de juízes de primeira instância.

1. O artigo 118 da Lei Complementar n. 35/79 autoriza a convocação de juízes de direito de última entrância, mediante sorteio público, para substituição de membros do Tribunal em caso de afastamento por período superior a 30 (trinta) dias ou na hipótese de vacância do cargo de desembargador.

2. Ademais, consoante exegese firmada pela Corte Suprema da Nação, recepcionado o artigo 118 da LOMAN pela ordem constitucional em vigor, razão disso, imperativa a observância do Regimento Interno do Tribunal às previsões ínsitas naquela regra legal.

3. Substitutivo ao anteprojeto de Emenda Regimental aprovado no âmbito da Comissão. Processos Administrativos n. 2005.000095-7, 2005.000095-7 (Comissão de Organização Judiciária, Regimento, Assuntos Administrativos e Legislativos. relª. desª Eva Evangelista. Anteprojeto de Emenda Regimental).

O Supremo Tribunal Federal já examinou questão idêntica originária deste tribunal, em acórdão da lavra do Min. GALLOTTI, OCTAVIO. Assim ementado:
Substituição de desembargador autorizada pela norma auto-aplicável do art. 118 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, com a redação dada pela Lei Complementar n 54, de 1985. Habeas corpus indeferido, por não conter vício de incompetência no acórdão atacado. (HC n. 74906/RO, sendo paciente Senir Estevão de Paula, julg. em 27/5/1997 - Primeira Turma)

De se consignar que idêntico questionamento em sede de preliminares já foi afastado pelo Pleno deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Penal n. 200.000.1999.000215-2, em que também consta como agente do fato o réu MARCOS ANTÔNIO DONADON, sendo a preliminar rejeitada por unanimidade.

Confira-se a ementa do citado julgado:

[¿] 1 - É incabível a alegação de incompetência do juiz de 1ª instância para julgar réu com foro privilegiado quando o processo tramitou, integralmente, pelo Tribunal de Justiça e foi julgado por juiz de direito regularmente investido, ora substituindo, na qualidade de convocado, na vaga de desembargador do órgão por onde deve tramitar o processo originariamente.

2 - Não se reconhece impedimento de magistrado que não decidiu processo conexo em 1ª Instância, mas apenas praticou atos ordinatórios, sem cunho decisivo. [¿]. Ação Penal n. 200.000.1999.000215-2, rel. juiz Glodner Luiz Pauletto j. 5/5/08)

Dessa forma, rejeito ambas as preliminares, submetendo-as à apreciação dos eminentes pares.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
De acordo.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
De acordo.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
De acordo.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
De acordo.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROWILSON TEIXEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
De acordo.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR
De acordo.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
De acordo.

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA
De acordo.

e) Da Nulidade Absoluta por Cerceamento de Defesa

A defesa de MARCOS ANTÔNIO DONADON sustenta que requereu fosse emitida pela Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia certidão que atestasse o sumiço dos Autos de Licitação n. 590/95, pois não haveria prova documental neste sentido, mas apenas vagas referências, em prova oral, sobre a carga do mencionado feito.

Pretende, com tal preliminar, criar polêmica a respeito do processo de licitação, tantas vezes abordado ao longo dos autos, alegando cerceamento de defesa decorrente da negativa do pedido na fase do art. 10 da Lei n. 8.038/90: Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Art. 10. Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para requerimento de diligências no prazo de 5 (cinco) dias.

Entretanto, mesmo tendo pleno conhecimento do sumiço do processo de licitação, com a ingerência do acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON, a defesa, que já havia requerido em manifestação prévia, insiste na requisição do Processo Administrativo n. 590/95.

Em resposta ao requerimento, foi proferido o seguinte despacho:

II - Do acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON. Indefiro o requerimento de fl. 2208 acerca do processo administrativo n. 590/95, por ser objeto da denúncia. Se dois acusados respondem à ação penal justamente por extravio desses autos, é redundante a requisição (fls. 2562-64).

A fim de melhor esclarecer os fatos, vejamos o requerimento do acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON, na fase do art. 499 do CPP (fl. 2777):

1. Cópias de inteiro teor de todos os processos referentes aos pagamentos por conta dos serviços prestados em razão do contrato oriundo da referida licitação pública, inclusive os chamados ¿filhotes¿; 2. Certidão da ALE/RO, confirmando que a licitação processada sob o n. 590/95 efetivamente tenha desaparecido.

Referido pedido recebeu despacho de fls. 2781-82, nos seguintes termos:

Este pedido já foi feito quando da apresentação de sua defesa prévia, tendo restado indeferido pela relatora à época (fls. 2459/2460). Ademais, por se tratar de procedimento administrativo de natureza pública, sua produção é de responsabilidade da própria defesa, não necessitando da intervenção do Judiciário para que as cópias sejam providenciadas ou, em última hipótese, a juntada da certidão que se pretende seja expedida por aquela casa de leis. Desta forma, também indefiro a produção das provas requeridas pela defesa do acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON.

Logo, não reconheço nenhum cerceamento de defesa, mas, sim, mera tentativa de protelar o julgamento do feito.

Ademais, é de se notar que a defesa requer ao juízo que requisite documentos para produção de provas, sem comprovar que tenha feito sequer um pedido administrativo ou que este lhe tenha sido recusado.

Ressalto que o acusado atualmente detém novo mandato naquela Casa Legislativa, de forma que poderia, com facilidade, obter os referidos documentos sem necessidade da interferência do Judiciário.

Em face do exposto, rejeito a preliminar.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
De acordo.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
De acordo.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
De acordo.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
De acordo.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROWILSON TEIXEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
De acordo.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR
De acordo.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
De acordo.

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA
De acordo.

Das Preliminares Arguidas pelo acusado MÁRIO CALIXTO FILHO

a) Inobservância do devido processo legal por ausência de intimação regular para a sessão de julgamento

Mesmo após prestar declarações no Ministério Público (fls. 176-7, vol. I), o acusado MÁRIO CALIXTO FILHO, por diversas vezes, foi procurado para ser notificado quanto à denúncia, não sendo encontrado, inclusive motivando pedido de sua prisão preventiva.

Efetivamente, o acusado tumultuou o quanto pôde o andar desta ação penal, tanto que só se deu por citado, após efetivadas várias diligências bem depois do recebimento da denúncia, conforme se nota nas fls. 2504-5. Na sequência, foi interrogado (fls. 2507-8).

Ressalto que na oportunidade não levantou preliminar, de modo que a irregularidade está sanada.

Ademais, não houve prejuízo algum ao acusado pela ausência do advogado no momento do recebimento da denúncia, mesmo porque, após o seu recebimento, teve toda a assistência jurídica necessária. Leia-se a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal: ¿No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu¿.

Releio o art. 564 do Código de Processo Penal:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

[...]

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
[¿]

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso.

Primeiro, há que se ter em mente que, para recebimento da denúncia, a matéria a ser analisada nesta oportunidade se restringe aos requisitos de admissibilidade da inicial acusatória, quais sejam: indícios de autoria e materialidade.

Eventuais questões de mérito, trazidas em defesas preliminares, deverão ser analisadas no curso da ação penal. Assim, não vejo em que a falta de intimação pessoal do acusado para o julgamento tenha lhe causado prejuízo.

Verifico que a defesa argumenta em 12 laudas esta preliminar, entretanto, sobre o prejuízo advindo ao acusado não há uma só linha, e este é o requisito para se acolher nulidade.

De se reputar, também, que a matéria está preclusa, a considerar as inúmeras vezes que o acusado teve oportunidade para se pronunciar, quedando-se silente.

Ao juiz compete a direção do processo e, portanto, o zelo por sua regularidade, devendo repudiar os expedientes meramente protelatórios, como o caso em exame.

Ainda assim, em havendo nulidade, só deve o juiz pronunciá-la caso ocorra prejuízo à parte, providenciando, então, o saneamento mediante repetição, retificação ou ratificação do ato.

Nos casos em que a pronúncia da nulidade dependa de alegação da parte, sujeita-se, pois, à preclusão, por não ter sido alegada na primeira oportunidade que lhe coube falar nos autos.

As nulidades sujeitas à preclusão são as decorrentes de ação ou omissão ilegal que haja impedido a parte de, no momento oportuno, requerer, alegar, produzir prova ou simplesmente presenciar ato do processo.

Às partes é assegurado o direito de requerer, apresentar alegações, provas e de estar presentes em todos os atos do processo ou, querendo, nada fazer.

A respeito da preclusão no processo penal, de bom alvitre transcrever a lição de Hélio Tornaghi:

O processo é um caminhar para a frente (pro cedere); é uma sequência ordenada de atos que se encadeiam numa sucessão lógica e com um fim: o de possibilitar, ao juiz, o julgamento. Deturpações: qualquer ato que signifique um retardamento é um ¿nocesso¿, uma paralisia; tudo quanto obrigue a voltar atrás acarreta um ¿retrocesso¿ (por ex.: os vícios que forçam à repetição de atos já praticados); a balbúrdia, movimento desordenado, é o tumulto. O processo deve ser meio de chegar a uma decisão justa. Qualquer formalidade que possa levar a uma solução errada, quer por falta de garantia, quer pelo uso do formalismo como fim e não como meio, é o contraprocesso (num hibridismo mais enfático: é o antiprocesso). (TORNAGHI, Hélio. A relação Processual Penal. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 1).

Sobre o assunto:

Direito Processual Penal. Ação penal de competência originaria de Tribunal de Justiça, porque acusado um Promotor de Justiça. Recebimento da denuncia (artigos 557, paragrafo único, letra "a" do C. P. Penal; Lei n. 8.658, de 26.05.1993; Lei n. 8.038, de 28.05.1990, art. 6.). Defesa. Exame de Sanidade mental. "Habeas Corpus". Alegações de nulidade: 1.) - porque a denuncia foi recebida em decisão monocrática do Relator, e não colegiada, do Tribunal; 2.) - porque a defesa do réu foi deficiente, ao não se fazer presente a atos do processo, e ao requerer que o paciente fosse submetido a exame de sanidade mental, contra o desejo deste; 3.) - porque o processo foi suspenso, para realização desse exame, mas cujo laudo ainda não havia sido remetido ao Tribunal, até o ajuizamento do pedido de "H.C". Alegações repelidas. 1. O recebimento da denuncia, ocorrido em data de 21.12.1992, por ato singular do Desembargador-Relator, e ato valido, em face do disposto no art. 557 do Código de Processo Penal, que a ele atribuía função de juiz da instrução, sendo certo, ademais, que o paragrafo único, em sua alínea "a", e expresso em admitir agravo, contra tal decisão, para o Tribunal. 2. Não pode ser invocada, na hipótese dos autos, a Lei n. 8.658, de 26.05.1993, que dispõe sobre a aplicação, nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais, das normas da Lei n. 8.038, de 28.05.1990, relativas a ações penais originarias, dentre as quais a de seu art. 6., que confere ao colegiado, e não ao relator, a decisão de recebimento ou rejeição da denuncia. E que tal Lei (n. 8.658, de 26.05.1993) e posterior ao recebimento da denuncia, ocorrido, no caso presente, a 21.12.1992. 3. Quanto à ausência de Defensor constituído, devidamente intimado, às audiências, ficou suprida com a atuação de Defensores "ad hoc". 4. Tendo sido intimado pessoalmente para os fins do art. 499 do C.P.P. e nada requerendo o Defensor, disso não se infere prejuízo para o réu. 5. Ademais, tratando-se de nulidades relativas, ficaram sanadas, com a preclusão, à falta de oportuna argüição. 6. Quanto ao fato de a defesa haver requerido o incidente de sanidade, ao qual o paciente, em princípio, não pretendia se submeter, e de se concluir que podia ela (a defesa), exatamente para ser ampla, apresentar tal requerimento, em face das duvidas objetivas, a respeito, encontradas nos autos e realçadas no acórdão que o deferiu. 7. Superada, além disso, resultou a questão, com a realização, ja ocorrida, do exame de sanidade. 8. "Habeas Corpus" indeferido, cassada a liminar. (HC n. 72263, relator  Min. SANCHES, SYDNEY, PRIMEIRA TURMA, julgado em 9/5/1995, DJ 4/8/1995, PP-22447, EMENT VOL-01794-03, PP-00558)

Finalizo transcrevendo o art. 563 do Código de Processo Penal: ¿Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa¿.

Por não reconhecer nenhuma nulidade, haja vista a confissão do próprio acusado da intimação por meio do Diário da Justiça n. 203, de 30.10.2 (fl. 1829v) e, por não declarar ter sofrido prejuízo, afasto também esta preliminar.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
De acordo.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
De acordo.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
De acordo.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
De acordo.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROWILSON TEIXEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
De acordo.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR
De acordo.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
De acordo.

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA
De acordo.

b) Inobservância do art. 396 do Código de Processo Penal e ofensa ao devido processo legal, pela inversão na ordem de oitiva das testemunhas

Referida nulidade já havia sido suscitada pelo acusado (fls. 2509-11) em razão da oitiva das testemunhas de acusação antes de sua citação, o que teria ocasionado prejuízo à sua defesa.

Contudo, a oitiva dessas testemunhas ocorreu ainda para dar suporte ao crime de supressão de documentos, crime este não imputado ao acusado, conforme esclarece o Ministério Público.

A respeito manifestou-se o Ministério Público:

É que, na decisão de fls. 139/142, esta prova foi considerada somente em relação ao crime de supressão de documentos atribuído ao réu MARCOS ANTÔNIO DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG que se fizeram presentes à solenidade em que foram ouvidas as citadas testemunhas do rol da acusação. Estas testemunhas não depuseram a respeito de qualquer fato que possa ser imputado a este réu, o quem afasta a apontada nulidade por ofensa ao princípio da ampla defesa. (fls. 2519-20).

Essa informação se confirma na fl. 2433 (no requerimento do MP de fls. 2432-40).

A inquirição das testemunhas referidas pelo acusado (fls. 2151-57) foi convalidada pela relatora do processo no despacho de fls. 2441-44, fazendo menção no item 2 que tal prova seria considerada apenas em relação aos réus MARCOS ANTÔNIO DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG.

Do exposto, se a prova testemunhal foi colhida para embasar crime pelo qual este acusado não foi denunciado, obviamente a ele não se aplica, inexistindo, assim, qualquer prejuízo.

A respeito da citação, abro um adendo para esclarecer alguns fatos em relação a este acusado.

Desde o início do processo, o acusado MÁRIO CALIXTO FILHO tem se escusado de receber suas intimações, demandando inúmeras diligências, conforme se depreende das certidões exaradas pelo oficial de justiça (fl. 1783, para apresentar resposta escrita à acusação e fl. 1896v., para citação e intimação do interrogatório infrutífera).

Ante a impossibilidade de citação do acusado tanto na residência quanto no local de trabalho, determinou o juízo que fosse citado por edital, conforme despacho de fl. 1897: "Aos acusados [...], e MÁRIO CALIXTO FILHO que visivelmente dificulta sua localização pelo oficial de justiça, redesigno o dia 6.8.2003 às 8h30 para interrogatório, devendo serem citados por edital."

O edital foi publicado no Diário da Justiça n. 103, fl. B-2, de 4 de junho de 2003, conforme certidão de fl. 1900.

Contudo, no despacho de fls. 2441-44, consta do item 7 que a citação do acusado MÁRIO CALIXTO FILHO não se completou pela devolução da carta de ordem às vésperas de seu interrogatório.

E, no mesmo despacho, assim decidiu:

O acusado, conquanto não tenha comparecido à justiça, tem como advogado o ilustre causídico Dr. Antônio Osman de Sá, que esteve presente à audiência da fl. 2.151, vol. XIII, e que, portanto, deverá ser intimado para o ato do interrogatório de seu constituinte. Expeça-se carta de ordem à 3ª Vara Criminal da Capital para cumprir o ato de citação e interrogatório de MÁRIO CALIXTO FILHO, bem assim colher a sua defesa prévia. (fls. 2441-44)

Assim, mesmo não tendo sido interrogado na data aprazada (8 de agosto de 2003), por certo que a citação há de prevalecer, pois ocorrida com a publicação do edital no Diário da Justiça n. 103, fl. B-2, de 4 de junho de 2003 (certidão, fl. 1900).

Consequentemente, considerando que as testemunhas a que alude o acusado foram inquiridas na data de 27 de abril de 2005 (fls. 2151-7), quando já estava oficialmente citado, não prevalecem suas alegações, pois contrárias aos registros contidos nos autos.

Afasto também esta preliminar.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
De acordo.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
De acordo.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
De acordo.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
De acordo.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
De acordo.

DESEMBARGADOR ROWILSON TEIXEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
De acordo.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR
De acordo.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
De acordo.

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA
De acordo.

MÉRITO

Da Prescrição

Necessário, neste ponto, apontar os prazos prescricionais aplicados aos tipos penais apurados, pois se trata de pressuposto de punibilidade dos acusados.

Do art. 109 do Código Penal extrai-se que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.

Assim, teremos:

- crime de quadrilha (art. 288 do CP), pena máxima de 3 anos: prescrição em 8 anos (art. 109, IV, do CP).

- crime de peculato (art. 312 do CP), pena máxima de 12 anos: prescrição em 16 anos (art. 109, II, do CP).

- crime de supressão de documentos (art. 305 do CP), pena máxima de 6 anos de reclusão: prescrição em 12 anos (art. 109, III, do CP).

Da data do recebimento da denúncia (4.11.2), marco de interrupção do curso do prazo prescricional (art. 117, I, do Código Penal), até o dia deste julgamento, ainda não decorreu lapso temporal suficiente para a extinção da punibilidade de qualquer dos crimes aqui apurados.

De se consignar que, em razão das prerrogativas de foro privilegiado, o processo foi também desmembrado e posteriormente reunificado em relação ao acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON, bem como também o foi em relação ao acusado MÁRIO CALIXTO FILHO, que assumiu suplência de senador por breve período.

A materialidade dos crimes se encontra comprovada, tendo-se por certo que os denunciados se associaram para praticar, em proveito próprio, reiterados desvios de dinheiro do Legislativo de Rondônia.

De igual modo, devidamente se comprova a autoria pelas provas coligidas durante a instrução, conforme farei menção no decorrer de cada tópico elencado.

Consigno que o prazo prescricional em relação ao acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON foi suspenso de 13.9.99 a 22.5.2, uma vez que possuia foro privilegiado, restando a Assembleia Legislativa omissa quanto à sua denúncia.

Passo a analisar se a conduta dos acusados amolda-se aos tipos penais descritos na denúncia.

I - Do Crime de Formação de Quadrilha - art. 288, caput, do CP

Diz o art. 288 do Código Penal:

Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão de 1 a 3 anos.

Segundo a denúncia, o modus operandi, num primeiro passo, consistiu na montagem de um esquema para desviar recursos da Assembleia Legislativa, do qual participaram todos os denunciados.

MARCOS ANTÔNIO DONADON, na qualidade de presidente, tinha o comando administrativo e ordenava os valores do orçamento da Assembleia Legislativa, circunstância da qual se valeu para desviar recursos em benefício dos integrantes do esquema, bem como de terceiros.

Para tal intento, contou com o auxílio dos denunciados GERNIR JOSÉ WERLANG, ex-diretor financeiro da Assembleia, EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, servidor comissionado, além de NATAN DONADON.

MÁRIO CALIXTO FILHO exercia poder de mando em relação aos réus OMAR MIGUEL DA CUNHA, que ocupava o cargo de assessor da presidência do jornal O Estadão do Norte, e LUIZ CARLOS FIORAVANTI, que emprestou seu nome para criação da empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., utilizada para atender aos objetivos ilícitos do grupo.

Constata-se que, previamente mancomunados e valendo-se do poder de mando que o cargo lhes proporcionava, além da ascendência que o acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON detinha sobre o setor administrativo do Legislativo Estadual, GERNIR JOSÉ WERLANG e EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR encenaram, na Assembleia, a instauração de um procedimento Administrativo n. 239/95 (fls. 290-352) para a pré-qualificação técnica de agências de publicidade, supostamente interessadas em participar de concorrência pública para fornecer serviços publicitários àquele Poder, cujo contrato deveria cobrir o período de agosto a dezembro de 1995.

Referido instrumento revelou-se fraudulento, com irregularidades tais como: inobservância de requisitos técnicos, ausência dos temas publicitários e de menção quanto ao meio de divulgação, bem como do valor contratado, além da gritante falsidade do edital de publicação.

Acertadas na farsa, três agências simularam acorrer ao chamamento desse pseudoedital (fls. 302 e seguintes):

1. MPJ Marketing Propaganda e Jornalismo Ltda., por seu então sócio Luiz Edmundo de Andrade Monteiro;

2. OTC - Oficina de Texto e Comunicação Ltda., por sua sócia Andréa Zurli Monteiro, mulher de Luiz Edmundo Andrade Monteiro;

3. Nortebrás Comércio Importação e Exportação Ltda., por seu sócio Fábio Erlane Vilela.

A respeito dessa última empresa, há que se esclarecer: foi constituída por Fábio Erlane Vilela (sobrinho de MÁRIO CALIXTO FILHO, por afinidade, e seu empregado no Jornal O Estadão do Norte, fl. 265) e Paulo Sérgio Calixto Serafim (sobrinho consanguíneo de MÁRIO). Posteriormente, em maio de 1996, a Nortebrás foi transferida aos novos ¿sócios¿ Valdecir Correa e José Vicente da Silva (fl. 109), também comandados de MÁRIO CALIXTO FILHO, e que passaram a ser os novos donos da empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda.

Ressalto, ademais, que MÁRIO CALIXTO FILHO foi procurador da Nortebrás, com amplos poderes de gerência (fls. 123 e 125), abriu e movimentou uma conta em nome desta empresa no Banco Bandeirantes desta cidade, no intuito de receber depósitos desviados em dezembro de 1996 da paraestatal CERON, o que foi objeto de denúncia por formação de quadrilha e peculato, já tendo havido condenação, mantida nesta instância (Apelação Criminal n. 100.501.1998.006357-0, rel. des. Rowilson Teixeira, julgado em 22.5.7), mas pendente ainda recurso especial.

Importa frisar que a MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., dada como vencedora da concorrência, foi criada convenientemente em março de 1995 (fls. 129-39), um mês antes da abertura da pré-qualificação, no entanto não poderia ter sido dada como vencedora, pois não preenchia requisitos do edital como a capacidade técnica demonstrada em atividades anteriores e a idoneidade financeira, considerando o inexpressivo capital social de R$5.000 (cinco mil reais) para a prestação de serviços cujo valor alcançava a soma de R$1.750.000 (um milhão e setecentos e cinquenta mil reais). (fls. 129-33)

Já o réu EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, também sócio da empresa MPJ, era, à época da constituição dessa empresa, servidor da Assembleia Legislativa, lotado no gabinete da presidência (ficha funcional na fl. 183), em cargo comissionado nomeado pelo réu MARCOS ANTÔNIO DONADON.

Apesar de constar da ficha funcional acima mencionada sua exoneração em 1º.4.95, tenho que tal desligamento foi apenas uma manobra para contornar o óbice, como servidor público pertencente àquela Casa, de participar da licitação (art. 9º da Lei n. 8.666/93). Fato notório e reconhecido, porém, é que EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR continuou na Assembleia, onde era regularmente localizado por ocasião das notificações judiciais (conforme declaração da fl. 108 e pedido de notificação das fls. 266-8).

Quanto ao réu LUIZ CARLOS FIORAVANTI, que, logo no início dos desvios, entrou na MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., substituindo o primitivo sócio Luiz Edmundo de Andrade Monteiro (fls. 135-136), era o lugar-tenente de MÁRIO CALIXTO FILHO nesta empresa, velando pelo interesse deste no dinheiro desviado da Assembleia para a conta bancária da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda.

Prova disso é que na Ação Penal n. 501.97.004481-6, a que responde na 1ª Vara Criminal, o endereço declinado de LUIZ CARLOS FIORAVANTI é av. Tiradentes, 3009, setor Industrial (o mesmo endereço do Jornal ¿O Estadão¿ de MÁRIO CALIXTO FILHO, conforme se vê na fl. 265).

A comprovar a cumplicidade dos acusados e envolvimento na trama, registra-se que o réu LUIZ CARLOS FIORAVANTI, que viria depois a ingressar na MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. como sócio, antes figurara como testemunha instrumentária dos estatutos de criação desta empresa (fl. 133).

A evidenciar a ligação entre a MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. e Nortebrás e o vínculo de subordinação de ambas a MÁRIO CALIXTO FILHO, consta que, mediante uma segunda alteração contratual, em 1.4.97, arquivada na Junta Comercial em 10.6.97 (v. fls. 137-9), LUIZ CARLOS FIORAVANTI e EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR retiraram-se da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., ingressando em seu lugar os ¿novos sócios¿ Valdecir Correa e José Vicente da Silva.

Com efeito, Valdecir Correa e José Vicente da Silva eram modestos operários da construção civil que sequer conheciam Rondônia, trabalhavam à época num edifício que MÁRIO CALIXTO FILHO construía na cidade de Balneário Camboriú, SC, e lá foram aliciados por este, mediante recompensa, para simularem a compra da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. (fls. 2755-8), ao mesmo tempo em que nomearam para gerí-la, sobretudo para emitir cheques em nome da empresa, o réu OMAR MIGUEL DA CUNHA, factótum de MÁRIO CALIXTO FILHO e seu empregado por 25 anos.

Destaco, porém, que, quando desta segunda alteração contratual da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. os mesmos Valdecir Correa e José Vicente da Silva, por semelhante e simulada alteração contratual, também já eram os ¿novos sócios¿ da Nortebrás Comercio Importação e Exportação Ltda., que anteriormente participou da farsa da pré-qualificação.

Ainda MÁRIO CALIXTO FILHO, na qualidade de representante da MPJ, endossou cheque nominal à Nortebrás de n. 922242, Banco Sudameris, emitido pela MPJ, cuja cópia se encontra na fl. 1291, o que reforça a estreita ligação entre as empresas e o acusado.

Demonstrada a fraude das empresas que participaram da pré-qualificação, cumpre esclarecer que este procedimento culminou com a exclusão da empresa OTC do processo de licitação, restando ¿aptas¿ para concorrer entre si as empresas MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. e Nortebrás (ata da fl. 337), resultado homologado pelo réu MARCOS ANTÔNIO DONADON (fl. 341).

Mesmo sem o regular andamento do procedimento licitatório, o réu MARCOS ANTÔNIO DONADON, a pretexto de pagar por serviços de publicidade, iniciou a emissão de cheques da Assembleia Legislativa para a empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., sem a prestação de qualquer serviço.

O referido Contrato n. 4/ALE/95 foi firmado entre a Assembleia Legislativa e a MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., no valor de R$1.750.000 (um milhão setecentos e cinquenta mil reais) a ser pago em 5 (cinco) parcelas mensais de R$350.000 (trezentos e cinquenta mil reais), pelo período de 1º.8.1995 a 31.12.95 (extrato na fl. 65).

Entretanto, esses pagamentos de R$350.000 mensais, que deveriam somar R$1.750.000, atingiram a espantosa soma de R$8.400.000 (oito milhões e quatrocentos mil reais), pelos meses de 1º.8.95 a 19.1.98, período em que a Assembleia emitiu 140 cheques para esses criminosos repasses, destinados que foram a locupletação dos réus, sem a contraprestação dos serviços fingidamente contratados.

Também confirma a fraude o fato de que o prazo da suposta contratação dos serviços, que seria de 5 meses, perdurou por 2 anos e meio.

Os cheques referentes aos pagamentos mensais foram emitidos, sempre em dupla, pelos réus MARCOS ANTÔNIO DONADON, NATAN DONADON, GERNIR JOSÉ WERLANG e um quarto servidor da Assembleia, Elias Alves de Almeida Sobrinho, já falecido (vol. 4).

Dessa forma, mediante conduta procedida de modo livre e consciente, incorreram os réus nas penas do art. 288 do Código Penal.

II - Dos crimes de fraude e dispensa indevida de licitação (art. 89, parágrafo único e 90 da Lei n. 8.666/93), praticados pelos acusados MARCOS ANTÔNIO DONADON, MÁRIO CALIXTO FILHO e EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR

Como já explanado anteriormente, o réu MARCOS ANTÔNIO DONADON fraudou, mediante ajuste com MÁRIO CALIXTO FILHO e EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, o caráter competitivo do procedimento licitatório para contratação de serviços publicitários da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, com o intuito de obter para ele e outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, com a criação de empresa de fachada.

Prova disso é que as empresas envolvidas tinham como sócios os próprios integrantes da quadrilha, conforme as declarações prestadas pelo réu OMAR MIGUEL DA CUNHA (fls. 110-2), bem como por EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR e LUIZ CARLOS FIORAVANTI (fls. 104-6 e 107-9), assim resumidas: a MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. é uma empresa apenas ¿no papel¿, não tem instalações físicas, não tem telefone, não tem empregado, não tem nenhum material. Criada, como disse OMAR MIGUEL DA CUNHA, apenas para ¿regularizar¿ os pagamentos à mídia.

Eis um excerto do depoimento de LUIZ CARLOS FIORAVANTI:

[...] a MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda.não tinha sequer uma sala e muito menos qualquer equipamento. Em momento algum viu na MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. qualquer material publicitário. Também não viu qualquer documento que provasse que a MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. tenha mandado para a imprensa seja ela falada, escrita ou televisionada, qualquer material publicitário, principalmente da ALE [...]. (fls. 107-9).
OMAR MIGUEL DA CUNHA declarou:

[...] trabalha para o senhor MÁRIO CALIXTO FILHO há 25 anos, e hoje é assessor da Presidência da empresa Jornalística O Estadão do Norte [...] Desde que foi constituído procurador da MPJ, esta não realizou nenhum trabalho de publicidade para quem quer que seja, e muito menos para a ALE. A referida empresa não tem nenhum funcionário, não tem escritório não tem equipamento e nenhum telefone para contato. [...] A MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. nunca fez nenhuma publicidade para ALE [...]. (fls. 110-2).

Também falsificaram a publicação do edital de licitação no jornal O ESTADÃO DO NORTE, de propriedade de MÁRIO CALIXTO FILHO, conforme laudo de exame documentoscópico das fls. 261-3.

Com a execução de tais atos, tenho por induvidoso que os réus incorreram na prática do delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/93 (institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências), lendo-se:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Além da fraude, quando da realização da licitação, restou demonstrado que MARCOS ANTÔNIO DONADON, ignorando qualquer regularidade, subtraiu do procedimento a fase de concorrência das empresas habilitadas, quais sejam, MPJ e Nortebrás, dando como vencedora a empresa de MÁRIO CALIXTO FILHO e EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, sob o fundamento de dispensa de licitação, como se observa do aviso de homologação da fl. 345.

Incontroverso que MARCOS ANTÔNIO DONADON, ao arrepio das hipóteses previstas em lei (art. 24 da Lei n. 8.666/93), mediante dispensa de licitação, realizou contratação direta com a empresa MPJ, tendo os acusados EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR e MÁRIO CALIXTO FILHO concorrido diretamente para o ilícito, uma vez que figuravam, ainda que de forma obscura, como sócio de fachada e sócio oculto, respectivamente.

Não resta dúvida de que os acusados, de modo livre e consciente, ratificaram as condutas descritas no art. 89 e parágrafo único e art. 90 da Lei n. 8.666/93 (fraude e dispensa indevida de licitação).

No entanto, a fraude integrou o iter criminis desenvolvido pelos réus para justificar o desvio de recursos públicos, constituindo, assim, meio necessário para apropriação indevida de verba pública (peculato). Dessa forma, aplica-se no presente caso o princípio da consunção, com a absorção do crime mais leve, caminhando para o mais grave.

Nesse sentido:

APELAÇÃO-CRIME. EX-PREFEITO. ART. 1°, INCISO II, DO DEC-LEI N° 201/67 E ART. 90, DA LEI N° 8.666/93. Utilização indevida de verba pública e fraude à licitação. Princípio da Consunção. Delito de fraude à licitação absorvido. O delito de fraude à licitação (crime-meio) integrou o `iter criminis¿ desenvolvido pelos agentes, constituindo assim meio necessário para a realização do delito de utilização indevida de verba pública (crime-fim). Apelo ministerial improvido e apelo da defesa parcialmente provido para reduzir as penas. Unânime. (TJRS, Apelação Crime n. 70018185223, Quarta Câmara Criminal, relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, julgado em 22/3/2007).

O próprio Ministério Público, nas fls. 3034-36, arguiu:

Assim agindo de modo livre e consciente, os réus induvidosamente praticaram as condutas descritas nos arts. 89 e parágrafo único e 90, da Lei 8.666/93 - fraude e dispensa indevida de licitação -, porém os referidos crimes foram realizados como meio de justificar o desvio dos recursos públicos. A fraude à licitação integrou o iter criminis desenvolvido pelos réus, constituindo assim meio necessário para apropriação indevida de verba pública (peculato). Desta forma, aplica-se no presente caso o princípio da consunção.

III - Do crime de supressão de documento (art. 305 do CP) praticado pelos denunciados MARCOS ANTÔNIO DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG:

Diz o art. 305 do Código Penal:

Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor.

Pena - reclusão, de 2 a 6 anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de 1 a 5 anos, e multa, se o documento é particular.

Ressai dos autos que, após divulgação das primeiras notícias sobre o desvio, o acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON não só opôs todos os obstáculos possíveis e imagináveis às tentativas de esclarecimento dos fatos, como também fez ocultar documentos públicos da Assembleia Legislativa pertinentes ao caso, dos quais obviamente não poderia dispor, por serem públicos, porém não queria expor, com o fim único de não reforçar provas contra ele e seus comparsas.

Essa assertiva consubstancia-se no fato de que, iniciadas as investigações, o acusado, utilizando-se de subterfúgios, ignorou 5 requisições expedidas pelo Ministério Público, solicitando o envio de documentos referentes à contratação da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. (fls. 58-61, 67-68, 84 e 92).

Ressalto que o acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON se negou a atender pedido de esclarecimento realizado pelo deputado estadual Daniel Pereira, com anuência do plenário da Assembleia (fls. 62/66).

Ante a ferrenha resistência do acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON, coube ao Ministério Público, como medida extrema, o ajuizamento de ação de busca e apreensão dos documentos da contratação da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. (fls. 148-54); concedida liminar (fl. 155), esta foi suspensa pelo Tribunal de Justiça em recurso de agravo, que concedeu ao ora denunciado MARCOS ANTÔNIO DONADON o prazo de 10 dias para apresentar em juízo o documento reclamado (fl. 157).

Contudo, o acusado não cumpriu na íntegra a determinação, pois levou em juízo apenas o Processo de Qualificação n. 239/95, ainda assim incompleto, não apresentando os demais documentos.

A funcionária da Assembleia Kátia Maria Tavares das Neves, ouvida no Ministério Público, na fl. 194, esclareceu:

[...] Na época em que Genir (sic) mandou que fosse separado o processo e a ele entregue, segundo ele, assim procedeu por determinação do deputado Marcos Antônio Donadon.

Carlos Alberto Vanzella, na fl. 200, ainda no Ministério Público, declarou:

[...] é funcionário estatutário da ALE desde o ano de 1986. Desde então trabalha no Departamento Financeiro. No mês de julho ou agosto do ano de 1998 o senhor Genir José Werlang, então Diretor Financeiro, chegou ao Departamento Financeiro e disse que o Deputado Marcos Antonio Donadon estava querendo todos os processos que envolvessem a empresa MPJ - Marketing Propaganda e Jornalismo Ltda. Assim, mandou que fossem separados os processo e a ele fossem entregues, o que foi feito.

Por sua vez, Sandra Galdino Leite de Souza, na fl. 201, disse:

[...] É funcionária estatutário (sic) da ALE desde o ano de 1986. Desde então trabalha no Departamento Financeiro. Em data que não se recorda o senhor Genir José Werlang, então Diretor Financeiro da Assembléia, dirigiu-se à declarante Kátia, oportunidade em que disse que o Deputado Marcos Antônio Donadon queria todos os processos que envolvessem a MPJ - Marketing Propaganda e Jornalismo Ltda. [...].

O que está comprovado é que MARCOS ANTÔNIO DONADON foi quem determinou a seu apaniguado, GERNIR JOSÉ WERLANG, à época seu assessor especial, que se apoderasse do processo incriminador e lhe desse fim, já estando em curso a ação de busca e apreensão; deste processo é que se teria originado o Contrato n. 004/95, firmado entre a Assembleia e MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. A publicação do extrato deste contrato pode-se ler na fl. 65.

Atendendo ao pedido, GERNIR JOSÉ WERLANG retirou tal processo do departamento financeiro, recusou-se a assinar a respectiva carga (fls. 197-201) e o ocultou, não tendo sido até hoje localizado.

Tais fatos se confirmam pelos depoimentos das testemunhas inquiridas em juízo, dos quais extraio:

[...] Que o processo 590/95, nunca retornou ao seu departamento. Que o acusado GERNIR JOSÉ WERLANG após retirar o processo com carga oficiosa, desapareceu e nunca mais foi visto, nem o acusado, nem o processo. Que a oitiva da depoente no MP se deu porque o processo não foi encontrado. Que o contato superior hierárquico da depoente era o Gernir e com o seu desaparecimento ele largou o departamento fechado e depois foi aberto. Que o departamento permaneceu fechado até a posse do novo Presidente da Assembleia Silvernani Santos. [...] a Presidência do Deputado Silvernani iniciou-se no primeiro dia do ano de 1999 e só então foi aberto o Departamento Financeiro. [...] esclarece a depoente que o seu superior no departamento era o acusado Gernir e este respondia ao Presidente da Casa. Que o cargo do acusado Gernir era comissionado e ele não era funcionário de carreira da Assembleia. Que o Gernir foi nomeado na gestão do Deputado Donadon, Presidente da Casa. [...] que a depoente não sabe que destino foi dado ao processo por Gernir, ou seja, se ele saiu com o processo da Assembleia ou levou para alguém [...] (Kátia Maria Tavares das Neves, fls. 2228-29)

[...] na ocasião o acusado Gernir mandou ao depoente e a testemunha Kátia que separassem na sala do financeiro todos os processos relacionados com a empresa NPJ, o que foi feito. Que no dia seguinte de expediente, quando retornou ao trabalho, viu que os processos haviam sumido, que o depoente não se recorda se foi a funcionária Kátia ou Sandra que pediu que Gernir assinasse o protocolo e esse se recusou. Que os processos eram volumosos. Que os processos estavam acondicionados em uma caixa, um pouco maior que uma caixa que acondiciona resmas de papel sulfite. [...] Que o depoente não sabe explicar porque o protocolo foi feito por lista e não no livro protocolo. Que com o processo 590/95 haviam os processos chamados `filhotes¿ que eram os processos já de pagamento. Que a solicitação de Gernir foi de que fossem separados todos os processos relacionados com a empresa NPJ. [...]. (Carlos Alberto Vanzella, fls. 2230-1)

[...] a depoente trabalhava na mesma sala que a testemunha Kátia. Que esclarece a depoente de que foi montado um processo de licitação de publicidade n 590/95 e dele extraiu-se os processos filhotes, ou seja, os processos de execução e pagamento do que foi empenhado, a partir da autorização do processo principal. Que por determinação do Diretor Gernir foram trazidos para a sala da depoente, os processos que estavam na sala da contabilidade. Que quando retornaram no dia seguinte a caixa com o processo havia desaparecido e não mais foi visto. Que o Gernir também desapareceu e não se tem mais noticias dele. Que os processos todos estavam acomodados em uma caixa [...]. (Sandra Galdino Leite de Souza, fls. 2232-3)

[...] presenciou a busca e apreensão realizada pela justiça a pedido do MP de processos e contratos relativos a licitações e pagamentos de um modo geral; que presenciou o Ministério Público xerocopiar alguns desses processos e levar outros; que presenciou também alguns processos serem queimados no âmbito da Assembleia; que não sabe informar quem deu ordem para queimar aqueles processos; que através da mídia houve acusações recíprocas entre o Presidente da Assembleia e o Ministério Público sobre a queima desses processos [...]. (Paulo Cruz Sales, fls. 2691-2).

Do desenrolar dos fatos, como narrado pelas testemunhas, resta claro que os acusados MARCOS ANTÔNIO DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG, desesperados com a pressão exercida pelo Ministério Público para ter a documentação relevante em mãos, apoderaram-se do processo e sumiram com ele.

Após os fatos narrados, o acusado GERNIR JOSÉ WERLANG desapareceu: pende de cumprimento mandado de prisão preventiva contra ele, decretado pelo juiz Daniel Ribeiro Lagos.

Evidente, pois, que MARCOS ANTÔNIO DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG ocultaram, visando a benefício próprio, documentos públicos de que não podiam dispor.

Assim, agindo, incidiram nas penas do art. 305 do Código Penal.

IV - Do Crime de Peculato (praticado por todos os acusados)

Lê o art. 312, caput, do Código Penal:

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Cuida o referido dispositivo, em sua parte final, de modalidade de peculato que a doutrina denomina peculato-desvio, que se caracteriza pelo desvio, por funcionário público, em proveito próprio ou alheio, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tenha posse ou guarda em razão de seu cargo.

É certo, por conseguinte, que para a sua configuração, mister se faz a presença do elemento subjetivo do tipo, que se constitui de dolo.

Na investigação levada a efeito pelo Ministério Público, restou bem demonstrado que, por conta do acerto fraudulento entre a Assembleia Legislativa do Estado e MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., com previsão de vigência pelo período de seis meses, a sangria aos cofres públicos se prolongou por dois anos e meio, sendo emitidos 140 cheques, a pretexto de pagamento de serviços de publicidade, que alcançaram a soma de R$8.400.000 (oito milhões e quatrocentos mil reais) em valores da época.

Os cheques foram emitidos nominalmente à MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. pela Assembleia, conforme relação constante das fls. 240-8, assim distribuídos:

- 90 (noventa) cheques da conta da Assembleia no extinto Banco do Estado de Rondônia - BERON;

40 (quarenta) cheques da conta no Banco Sudameris local; e

10 (dez) cheques da conta do Banco Real, desta cidade.

Dos 40 (quarenta) cheques referentes à conta do Banco Sudameris, repassados à empresa MPJ, 39 (trinta e nove) foram subscritos pelos réus MARCOS ANTÔNIO DONADON, NATAN DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG e um quarto servidor da Assembleia, o falecido Elias Alves de Almeida Sobrinho, que se revezavam entre si na tarefa de emití-los, sempre em dupla, a saber:

cheque
nº
data da emissãosubscrito por:valor
(R$)
fl.06022031.07.95Marcos e Natan86.000306030214.09.95Marcos e Natan147.500506032229.09.95Marcos e Natan31.700706037716.10.95Marcos e Natan54.000906047520.11.95Marcos e Natan294.0001106048221.11.95Marcos e Natan7.0001206053415.12.95Marcos e Natan25.0001406061926.12.95Marcos e Elias 254.0001606063431.01.96Marcos e Natan33.0001806062131.01.96Marcos e Elias 200.0001906064109.02.96Marcos e Natan40.0002106066622.02.96Marcos e Natan28.0002206066126.02.96Marcos e Natan16.0002306071004.03.96Marcos e Natan 16.8002506071104.03.96Marcos e Natan20.2002606070605.03.96Marcos e Natan80.0002706071706.03.96Marcos e Natan120.0002806073307.03.96Marcos e Natan70.00030 06073619.03.96Natan e Elias 94.0003206074021.03.96Natan e Elias 15.0003306076329.03.96Natan e Elias 219.0003506077902.04.96Natan e Gernir José Werlang67.0003706077802.04.96Natan e Elias 11.8003806081017.04.96Gernir J. Werlang/Elias 20.0004006081224.04.96Gernir J. Werlang/Elias 108.0004206084430.04.96Gernir J. Werlang/Elias 41.0004306048530.04.96Gernir J. Werlang/Elias123.2504506086109.05.96Gernir J. Werlang/Elias60.0004706087507.06.96Gernir J. Werlang/Elias59.2504906087607.06.96Gernir J. Werlang/Elias199.7505006093813.06.96Gernir J. Werlang/Elias 150.2505206093913.06.96Gernir J. Werlang/Elias43.7505306136826.12.96Gernir J. Werlang/Elias69.1705506142228.01.97Gernir J. Werlang/Elias10.0005722864726.02.97Natan e Elias A. A. Sobrinho116.0005922870625.03.97Gernir J. Werlang/Elias48.5006122870710.04.97Gernir J. Werlang/Elias3.0006322870811.04.97Gernir J. Werlang/Elias3.5006422889423.05.97Gernir J. Werlang/Elias10.00066SOMAR$2.995.420
Tal fato vem a demonstrar que o acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON tinha plena gerência dos recursos da Assembleia e teve a efetiva participação nos desvios.

Dos 140 (cento e quarenta) cheques emitidos pela Assembleia em favor da MPJ, grande parte foi depositada nas contas desta empresa nos Bancos Sudameris (Conta n. 0350.07877.300.8) e Real (Conta n. 0708112-3, Ag. 0253).

Quanto aos demais cheques, o réu OMAR MIGUEL DA CUNHA revelou que os endossava, por ser procurador da empresa MPJ, para que posteriormente NATAN DONADON pudesse descontá-los no banco. Transcrevo o trecho da declaração (fls. 110-2):

[...] quando a ALE efetuava o pagamento à MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. o declarante era chamado à ALE, o senhor NATAN lhe entregava o cheque e mandava que o declarante o endossasse. Após isso, o senhor NATAN pedia o cheque de volta e o descontava no banco sacado. Dessa forma sequer os cheques eram depositados na conta da MPJ, pelo menos a partir do momento em que o declarante passou a ser procurador da mesma [...].

OMAR MIGUEL DA CUNHA foi durante vinte e cinco anos empregado de confiança de MÁRIO CALIXTO FILHO: trabalhava no seu jornal ¿O Estadão do Norte¿ como assessor da presidência (fls. 110 e 265). Por isso foi escolhido por MÁRIO CALIXTO FILHO para outorgar-lhe uma procuração particular da empresa MPJ, que tinha como sócios ¿fantoches¿ Valdecir Corrêa e José Vicente da Silva. Esta procuração (fl. 362) possibilitou a OMAR MIGUEL DA CUNHA gerir a empresa e habilitar-se perante o Banco Real para poder movimentar a Conta n. 0708112-3, da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., conforme demonstram o registro de cartão de autógrafos (fl. 361) e as ordens de transferências bancárias.

E de fato se vêem, nas fls. 395-7, do vol. III, cópias dos cheques emitidos por OMAR MIGUEL DA CUNHA, em nome da MPJ, contra a conta no Banco Real:

cheque
nº
data da emissãonominal a:valor
(R$)
fl.01055510.06.97Jornal Folha Pimentense10.00039501056011.06.97Omar Miguel da Cunha1.45039501055410.06.97L.O. Gráfica Editora Ltda.7.00039501055210.06.97Empr. Jornalística C.P. de Rondônia Ltda.13.00039501055710.06.97Roselice Monteiro Pinto4.00039601055810.06.97Euclides Fieri de Oliveira Júnior7.20039601056408.07.97Feirão da Carne50.00039601025730.07.97Euclides Fieri de Oliveira Júnior55039601057405.08.97Carlos Gustavo Mendes Trajano60039701025826.06.97Rádio Planalto Vilhena1.00039701057009.07.97Banco Bamerindus S.A.5.714,7639701056708.07.97Omar Miguel da Cunha1.000397SOMAR$ 101.514,76
OMAR MIGUEL DA CUNHA, no depoimento da fl. 110, também admitiu que foi investido como procurador da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., por indicação de seu patrão MÁRIO CALIXTO FILHO, com a finalidade de receber os cheques emitidos pela Assembleia em favor desta empresa e de repassar seus valores a jornais e veículos de comunicação indicados pelo denunciado NATAN DONADON, que fazia a entrega destes cheques em nome da Assembleia Legislativa.

Consignou ainda que lhe foi informado, pelo senhor MÁRIO CALIXTO FILHO, que o contrato que a MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. tinha com a Assembleia Legislativa era simplesmente para legalizar os pagamentos feitos por esta às empresas de comunicação (fl. 111).

Dos diversos cheques emitidos pela MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. a débito de suas contas nos bancos Sudameris e Real, a quantia de R$1.037.200 (um milhão trinta e sete mil e duzentos reais) foi diretamente repassada ao acusado MÁRIO CALIXTO FILHO, conforme os cheques abaixo relacionados, demonstrando a vantagem ilícita percebida:

cheque nºdata da emissãonominal a:valor
(R$)
fl./vol.20561814.09.95Mário Calixto Filho (O Estadão)50.000622/VI75856820.10.95O Estadão do Norte5.000726/VI75856020.10.95Mário Calixto Filho (O Estadão)50.000728/VI87957201.11.95Mário Calixto Filho (O Estadão)50.000760/VI87957309.11.95Mário Calixto Filho5.000758/VI87958522.12.95Mário Calixto (O Estadão)50.000818/VII12869001.02.96Mário Calixto (O Estadão)44.500895/VII12864028.03.96Mário Calixto (O Estadão)25.000970/VII12864129.03.96Jornal Estadão do Norte35.000972/VII84576023.04.96Mário Calixto Filho (O Estadão)50.0001035/VIII84578522.05.96Mário Calixto Filho (O Estadão)50.0001069/VIII84578707.06.96Mário Calixto Filho150.0001041/VIII67477316.07.96Mário Calixto Filho (O Estadão)25.0001143/VIII92225106.08.96Mário Calixto Filho (O Estadão)75.0001172/VIII92226913.09.96Mário Calixto Filho (O Estadão)20.0001206/IX92223315.10.96Mário Calixto Filho (O Estadão)55.0001220/IX92223806.11.96Mário Calixto Filho (O Estadão)94.0001247/IX78293514.11.96Emp. Jornalística Estadão Ltda.104.2001245/IX78294019.12.96Mário Calixto Filho (O Estadão)50.0001276/IX92224227.12.96Nortebrás Ltda. (endosso é de Mário)49.5001291IXSOMA1.037.200
Dos valores depositados nas contas dos Bancos Sudameris e Real, a empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. emitiu 135 (cento e trinta e cinco) cheques no importe de R$1.909.814, nominais a ela mesma. Tais cheques foram descontados na boca do caixa, o que denota expediente para ocultar o destinatário final dos saques:

nº chequedata da emissãofavorecidobancovalor
(R$)
fl./vol.

20561102.08.95MPJSudameris10.000616/VI20562815.09.95MPJSudameris2.000640/VI75855516.10.95MPJSudameris9.000660/VI75855416.10.95MPJSudameris11.000656/VI75858023.10.95MPJSudameris5.000718/VI75857923.10.95MPJSudameris10.000725/VI75857823.10.95MPJSudameris83.000720/VI75858224.10.95MPJSudameris10.000708/VI09243124.10.95MPJReal7.500385/III75858325.10.95MPJSudameris10.000674/VI75858425.10.95MPJSudameris10.000266/VI75858525.10.95MPJSudameris5.000678/VI75858926.10.95MPJSudameris2.000260/VI09243326.10.95MPJReal5.500385/III09243226.10.95MPJReal9.500385/III01020107.11.95MPJReal2.000392/III76329221.11.95MPJSudameris150.000756/VI76329121.11.95MPJSudameris9.250754/VI87957921.11.95MPJSudameris6.300752/VI87957821.11.95MPJSudameris8.700750/VI01023121.11.95MPJReal9.500392/III01023522.11.95MPJReal10.000393/III01023622.11.95MPJReal10.000393/III76329523.11.95MPJSudameris8.300740/VI76329423.11.95MPJSudameris9.200742/VI01023923.11.95MPJReal7.000392/III01023823.11.95MPJReal7.000390/III76329724.11.95MPJSudameris6.000738/VI76329904.12.95MPJSudameris10.000781/VII87958005.12.95MPJSudameris13.000773/VII87958305.12.95MPJSudameris13.200779/VII87958205.12.95MPJSudameris11.300777/VII87958105.12.95MPJSudameris12.500776/VII76330106.12.95MPJSudameris7.700793/VII76330006.12.95MPJSudameris7.300791/VII87958412.12.95MPJSudameris3.050787/VII76330415.12.95MPJSudameris1.600631/VII87958622.12.95MPJSudameris4.450783/VII87961027.12.95MPJSudameris12.000824/VII87958727.12.95MPJSudameris8.000804/VII87958827.12.95MPJSudameris9.500822/VII76330928.12.95MPJSudameris8.500845/VII12865201.02.96MPJSudameris13.000863/VII12865101.02.96MPJSudameris14.000865/VII12865507.02.96MPJSudameris10.000925/VII12865908.02.96MPJSudameris14.000921/VII12866008.02.96MPJSudameris11.000915/VII12865708.02.96MPJSudameris13.000923/VII12865808.02.96MPJSudameris13.000919/VII12866109.02.96MPJSudameris14.000917/VII12866412.02.96MPJSudameris1.600901/VII12866714.02.96MPJSudameris14.000936/VII12866614.02.96MPJSudameris13.000940/VII12866514.02.96MPJSudameris13.000938/VII12866821.02.96MPJSudameris14.000934/VII12863222.02.96MPJSudameris5.700930/VII12863326.02.96MPJSudameris11.000928/VII12863427.02.96MPJSudameris2.000944/VII12863620.03.96MPJSudameris50.000957/VII12863822.03.96MPJSudameris10.000962/VII12864229.03.96MPJSudameris10.000985/VIII12864329.03.96MPJSudameris5.000966/VII12864901.04.96MPJSudameris10.000991/VIII12864801.04.96MPJSudameris7.000987/VIII12864701.04.96MPJSudameris13.000989/VIII84575102.04.96MPJSudameris9.000979/VIII12865002.04.96MPJSudameris11.000981/VIII84575308.04.96MPJSudameris12.0001014/VIII84575408.04.96MPJSudameris13.000998/VIII84575508.04.96MPJSudameris11.7501012/VIII84575609.04.96MPJSudameris6.5001004/VIII84575716.04.96MPJSudameris4.2501020/VIII84575917.04.96MPJSudameris10.0001002/VIII84575817.04.96MPJSudameris10.0001000/VIII01025118.04.96MPJReal30.000398/III84576230.04.96MPJSudameris8.5001010/VIII84576330.04.96MPJSudameris6.0001006/VIII84576130.04.96MPJSudameris11.5001008/VIII84577501.05.96MPJSudameris9.5001043/VIII84577102.05.96MPJSudameris10.0001033/VIII84577308.05.96MPJSudameris8.5001039/VIII84577208.05.96MPJSudameris10.0001061/VIII84577408.05.96MPJSudameris12.5001045/VIII84577608.05.96MPJSudameris9.0001041/VIII84577910.05.96MPJSudameris14.0001047/VIII84578310.05.96MPJSudameris8.9001059/VIII84578210.05.96MPJSudameris10.0001049/VIII84578110.05.96MPJSudameris8.0001051/VIII84578010.05.96MPJSudameris14.0001053/VIII84577710.05.96MPJSudameris7.0001057/VIII84577810.05.96MPJSudameris14.0001055/VIII84578413.05.96MPJSudameris1.3241063/VIII84578907.06.96MPJSudameris10.0001073/VIII84579007.06.96MPJSudameris82.0001071/VIII65987814.06.96MPJSudameris12.0001088/VIII65987714.06.96MPJSudameris9.5001082/VIII65987614.06.96MPJSudameris5.0001084/VIII65987514.06.96MPJSudameris9.8001086/VIII65988117.06.96MPJSudameris6.5001100/VIII67476301.07.96MPJSudameris10.0001080/VIII67476201.07.96MPJSudameris5.0001078/VIII67476402.07.96MPJSudameris10.0001118/VIII67477416.07.96MPJSudameris13.0001145/VIII65988617.07.96MPJSudameris13.1001115/VIII65988917.07.96MPJSudameris13.2001127/VIII92223217.07.96MPJSudameris11.5001151/VIII67477717.07.96MPJSudameris9.5001155/VIII65988717.07.96MPJSudameris60.0001106/VIII92223117.07.96MPJSudameris10.0001149/VIII65989017.07.96MPJSudameris13.8001121/VIII92225208.08.96MPJSudameris7.5001162/VIII92225616.08.96MPJSudameris6.5001166/VIII92225721.08.96MPJSudameris4.5001175/VIII92226312.09.96MPJSudameris4.0001194/IX92226813.09.96MPJSudameris7.0001190/IX92226713.09.96MPJSudameris6.0001192/IX92226513.09.96MPJSudameris4.5001196/IX92226413.09.96MPJSudameris7.5001188/IX92227016.09.96MPJSudameris1.0001202/IX78292119.09.96MPJSudameris2.6501198/IX78292317.10.96MPJSudameris7.0001216/IX78292517.10.96MPJSudameris1.0001228/IX78292618.10.96MPJSudameris3.8901224/IX92223623.10.96MPJSudameris6.5001234/IX92223723.10.96MPJSudameris7.5001236/IX78292823.10.96MPJSudameris2.0001232/IX78292923.10.96MPJSudameris8.5001238/IX78293718.11.96MPJSudameris5.0001249/IX78293920.11.96MPJSudameris97.0001244/IX78294119.12.96MPJSudameris5.0001274/IX92224127.12.96MPJSudameris8.0001289/IX92224730.12.96MPJSudameris17.000867/IX92224630.12.96MPJSudameris7.0001301/IX78295302.01.97MPJSudameris250.000872/IXSOMAR$1.909.814
Acrescento que contra as contas dos mesmos Bancos Sudameris e Real a empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. emitiu 20 (vinte) cheques nominais a seu sócio EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, no valor de R$158.820, da conta do Banco Sudameris e realizou 29 (vinte e nove) operações de transferência no valor de R$289.230, da conta da MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. (n. 07877-30-8) para a Conta de EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR (n. 07878-42-1), totalizando R$448.050.

Tais cheques e transferências estão relacionados a seguir:

cheque
nº/transf.
data da emissão ou transf.favorecidovalor
(R$)
bancofls./vol.75855204.10.95Euclides Fieri Olivª Jr.16.700Sudameris652/VI75855716.10.95Euclides Fieri Olivª Jr.6.500Sudameris650/VI75855818.10.95Euclides Fieri Olivª Jr.3.000Sudameris654/VI09242623.10.95Euclides Fieri Olivª Jr.5.000Real398/III09242723.10.95Euclides Fieri Olivª Jr.5.000Real387/III09242523.10.95Euclides Fieri Olivª Jr.10.000Real398/III87957129.10.95Euclides Fieri Olivª Jr.5.000Sudameris672/VI76330621.12.95Euclides Fieri Olivª Jr.1.100Sudameris797/VIItransf.27.12.95Euclides Fieri Olivª Jr.25.000Sudameris854/VIItransf.27.12.95Euclides Fieri Olivª Jr.10.000Sudameris853/VII87958928.12.95Euclides Fieri Olivª Jr.8.000Sudameris837/VIItransf.31.01.96Euclides Fieri Olivª Jr.8.000Sudameris859/VII12865301.02.96Euclides Fieri Olivª Jr.3.500Sudameris861/VII12865406.02.96Euclides Fieri Olivª Jr.2.000Sudameris893/VIItransf.08.02.96Euclides Fieri Olivª Jr.6.000Sudameris892/VIItransf.13.02.96Euclides Fieri Olivª Jr.700Sudameris950/VIItransf.22.02.96Euclides Fieri Olivª Jr.8.000Sudameris948/VIItransf.29.02.96Euclides Fieri Olivª Jr.3.000Sudameris949/VIItransf.08.03.96Euclides Fieri Olivª Jr.14.000Sudameris956/VIItransf.11.03.96Euclides Fieri Olivª Jr.36.000Sudameris954/VIItransf.02.04.96Euclides Fieri Olivª Jr.15.000Sudameris995/VIIItransf.02.04.96Euclides Fieri Olivª Jr.4.000Sudameris996/VIIItransf.09.04.96Euclides Fieri Olivª Jr.10.000Sudameris1023/VIIItransf.30.04.96Euclides Fieri Olivª Jr.10.000Sudameris1022/VIIItransf.03.05.96Euclides Fieri Olivª Jr.5.000Sudameris1065/VIIItransf.07.06.96Euclides Fieri Olivª Jr.17.000Sudameris1140/VIIItransf.13.06.96Euclides Fieri Olivª Jr.10.000Sudameris713/VIIItransf.14.06.96Euclides Fieri Olivª Jr.10.000Sudameris1103/VIIItransf.14.05.96Euclides Fieri Olivª Jr.1.400Sudameris1067/VIIItransf.17.07.96Euclides Fieri Olivª Jr.10.000Sudameris1117/VIIItransf.01.08.96Euclides Fieri Olivª Jr.830Sudameris1170/VIII92225308.08.96Euclides Fieri Olivª Jr.3.000Sudameris1164/VIIItransf.16.08.96Euclides Fieri Olivª Jr.15.900Sudameris1171/VIIItransf.22.08.96Euclides Fieri Olivª Jr.4.500Sudameris751/VIII92226012.09.96Euclides Fieri Olivª Jr.7.000Sudameris1186/IX92225912.09.96Euclides Fieri Olivª Jr.8.000Sudameris1184/IXtransf.13.09.96Euclides Fieri Olivª Jr.12.000Sudameris1212/IXtransf.17.10.96Euclides Fieri Olivª Jr.23.500Sudameris1242/IX78294920.12.96Euclides Fieri Olivª Jr.19.820Sudameris1264/IX78294520.12.96Euclides Fieri Olivª Jr.19.000Sudameris1266/IX78295222.12.96Euclides Fieri Olivª Jr.8.000Sudameris1278/IX92224027.12.96Euclides Fieri Olivª Jr.15.000Sudameris1287/IXtransf.06.01.97Euclides Fieri Olivª Jr.1.000Sudameris1306/IX78295406.01.97Euclides Fieri Olivª Jr.6.000Sudameris1311/IXtransf.07.01.97Euclides Fieri Olivª Jr.1.000Sudameris1307/IXtransf.10.01.97Euclides Fieri Olivª Jr.1.000Sudameris1309/IXtransf.13.01.97Euclides Fieri Olivª Jr.18.000Sudameris1308/IXtransf.26.03.97Euclides Fieri Olivª Jr.8.400Sudameris1321/IX01055810.06.97Euclides Fieri Olivª Jr.7.200Real396/IIISOMAR$ 448.050
Constato, pois, que, dos 140 cheques emitidos pela Assembleia em favor da MPJ, no valor total de R$8.400.000, o valor aproximado de R$4.603.770 foi diretamente depositado na conta da empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. nos Bancos SUDAMERIS (Conta n. 0350.07877.3000.8) e REAL (Conta n. 0708112-3, Ag. 0253) e a significativa quantia de R$3.796.230, diretamente descontada no banco por meio de endosso.

Dos R$4.603.770 depositados a crédito da empresa MPJ, sabe-se que o total de R$1.037.200 foi repassado mediante cheques nominais ao acusado MÁRIO CALIXTO FILHO e R$1.909.814, de igual modo, à empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., para serem posteriormente descontados diretamente no banco; por fim, o valor de R$448.050 destinou-se ao acusado EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR.

Portanto, o crime de peculato imputado aos acusados se concretizou de modo consciente, deliberado e determinado.

O acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON, aproveitando-se da posição privilegiada que ocupava como Presidente da Assembleia Legislativa e gestor dos recursos financeiros daquela Casa, uniu-se aos demais integrantes do bando, montado com o desiderato de desviar recursos dos cofres públicos, em benefício próprio e de seus cúmplices.

Para concretização do objetivo, simulou com o réu MÁRIO CALIXTO FILHO a criação de um contrato de licitação publicitária, que tinha como finalidade única o desvio de valores dos cofres da Assembleia Legislativa.

Também está demonstrada a prática efetiva do crime pelo acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON, dado o seu ostensivo empenho em impedir os esclarecimentos dos fatos, tendo oposto obstáculos ao conhecimento da verdade desde o momento em que a prática dos crimes veio à tona, sonegando os documentos por várias vezes requeridos pelo Ministério Público.

Com o mesmo propósito e na tentativa de encobrir a verdade, MARCOS ANTÔNIO DONADON ocultou o Processo de Licitação n. 590/95, com o adjutório de GERNIR JOSÉ WERLANG, homem da sua confiança e aliado neste e em outros crimes, estando atualmente no STJ.

Como se não bastasse a prova concludente, produzida para averiguação do processo n. 590/95 (licitação) a demonstrar que o acusado, juntamente com GERNIR JOSÉ WERLANG, sumiu com aqueles autos.

O acusado ainda tem o descaro de, em sede de diligência (art. 499 do CPP e art. 10 da Lei n. 8038/90), ingressar com requerimento, em boa hora indeferido, requisitando à Assembleia Legislativa o processo que ele mesmo fez desaparecer.

Note-se que tal documento foi, por várias vezes, requisitado pelo Ministério Público e sonegado pelo acusado, inclusive na ordem judicial de busca e apreensão (fls. 148-54) e no despacho de fl. 155.

MARCOS ANTÔNIO DONADON tinha sob o seu comando GERNIR JOSÉ WERLANG, ex-diretor Financeiro da Assembleia Legislativa, EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, servidor comissionado da Assembleia, e NATAN DONADON, ex-diretor financeiro da Casa, todos estrategicamente colocados em cargos comissionados, para que assim pudessem viabilizar o conluio montado em torno do contrato publicitário com a empresa MPJ, claramente descrevendo criação do contrato publicitário, prática de fraude, supressão de documentos públicos, todas essas condutas no intento de facilitar o desvio de valores em seu benefício.

Não resta dúvida mesmo de que MARCOS ANTÔNIO DONADON incorreu nos crimes de formação de quadrilha, peculato, fraude e dispensa de licitação, além de supressão de documentos públicos, no intuito de ocultar a prática dos demais delitos.

MÁRIO CALIXTO FILHO, com sua relevante participação ao lado de MARCOS ANTÔNIO DONADON, envolveu-se diretamente com os crimes, atuando desde a cooptação de integrantes do bando até a montagem fraudulenta do procedimento licitatório, por meio de suas empresas MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. e Nortebrás, além de ter se beneficiado diretamente dos valores desviados, recebendo cheques de vultosas importâncias.

Agindo assim, MÁRIO CALIXTO FILHO, de igual modo, incorreu nos crimes de formação de quadrilha, peculato, fraude e dispensa indevida de licitação.

O acusado GERNIR JOSÉ WERLANG, aderindo aos interesses escusos do grupo, também teve papel relevante no esquema, pois aproveitou-se do cargo de diretor financeiro que ocupava na Assembleia Legislativa para iniciar o processo licitatório fraudulento, mediante a instauração do procedimento administrativo n. 239/95 (fls. 290-352), para a pré-qualificação técnica de agências de publicidade enganosamente apontadas para participar da concorrência pública.

Com o intuito deliberado de desaparecer com as provas que pudessem comprometer a atuação da quadrilha, em agosto de 1988, GERNIR JOSÉ WERLANG retirou do departamento financeiro da Assembleia o processo n. 590/95, recusando-se a assinar o livro de carga (fls. 184, 186, 187 e 188), dando sumiço ao processo referido, do qual teria originado o Contrato n. 004/95/ALE da Assembleia e a empresa MPJ, com publicação do extrato na fl. 65.

É de se consignar que, após retirar o processo do departamento, GERNIR nunca mais foi visto nem o processo, conforme relataram as testemunhas nos depoimentos de fls. 184-8.

Por conseguinte, concluo que GERNIR JOSÉ WERLANG agiu em comunhão de desígnios com os demais cúmplices e, ao praticar as condutas descritas, incidiu nas penas do crime de formação de quadrilha, peculato e supressão de documentos públicos.

O acusado OMAR MIGUEL DA CUNHA, subordinado de MÁRIO CALIXTO FILHO, também aderiu voluntariamente aos propósitos ilícitos da quadrilha, participando ativamente do desvio de dinheiro público, atuando como procurador da empresa MPJ, para receber de NATAN DONADON os cheques desviados e, posteriormente, repassar os valores aos outros integrantes do bando e para ele mesmo.

Dessa forma, o acusado OMAR MIGUEL DA CUNHA incorreu deliberadamente na prática dos crimes de formação de quadrilha e peculato.

O acusado EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR também participou ativamente da quadrilha, tendo papel relevante no esquema montado, pois aproveitou-se do cargo de confiança que ocupava na Assembleia, para, juntamente com GERNIR JOSÉ WERLANG, realizar o malfadado procedimento administrativo n. 239/95, para pré-qualificação de agências de publicidade supostamente interessadas em participar da concorrência pública.

EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR atuou como sócio da MPJ, recebendo a maioria dos cheques desviados e repassando seus valores a membros do bando e a outras empresas de propaganda.

Por tais condutas criminosas, amplamente demonstradas, não restam dúvidas quanto à participação do acusado EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR nos crimes de formação de quadrilha, peculato, fraude e dispensa indevida de licitação.

Relativamente ao acusado LUIZ CARLOS FIORAVANTI, sobre o qual MÁRIO CALIXTO FILHO detinha total influência, teve significativa participação nos desvios efetivados dos cofres da Assembleia, pois aderiu voluntariamente aos objetivos ilícitos do bando, emprestando seu nome para manter em funcionamento a empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda., criada exclusivamente com o propósito ilícito.

Assim, sua participação se configurou na permissão em utilizar seu nome para criação da empresa, incorrendo, assim, no crime de formação de quadrilha e peculato.

LUIZ CARLOS FIORAVANTI, quando interrogado em juízo, declarou que não lhe foi solicitado nenhum capital para ingressar na sociedade, fato que vem a confirmar a natureza ficta da empresa existente e os propósitos ilícitos da sua criação:

[...] Que o interrogado trabalhou como funcionário da empresa Jornal O Estadão do Norte, de propriedade do co-réu MÁRIO CALIXTO FILHO, do final do ano de 1990 até o final do ano de 1999 e sua atividade na empresa era o Departamento Comercial, [...] que com a saída de Luiz Eduardo Andrade Monteiro da empresa MPJ Marketing, Propaganda e Jornalismo Ltda. - Marketing Propaganda e Jornalismo Ltda., o interrogando foi convidado a integrar a sociedade pelo sócio retirante; que ao interrogando não foi solicitado nenhum ingresso de capital para compor a sociedade; que o outro sócio da empresa era o co-réu EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR, sabendo que este era oriundo da Assembleia Legislativa e ligado ao co-réu MARCOS ANTÔNIO DONADON [...]. (fl. 1894).

Consoante o exposto, conclui-se que MARCOS ANTÔNIO DONADON e MÁRIO CALIXTO FILHO, em comunhão de vontades, foram os mentores intelectuais dos crimes, tendo ambos planejado um esquema de licitação fraudulenta, montado para auferir vantagens indevidas dos cofres da Assembleia.

Necessário, contudo, que pessoas certas ocupassem pontos estratégicos na Administração Pública para que seu intento lograsse êxito. Neste intuito, MARCOS ANTÔNIO DONADON nomeou para ocupar tais cargos pessoas de sua confiança (GERNIR JOSÉ WERLANG, EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR e o falecido Elias) e ainda o seu irmão NATAN DONADON, que ocupou o cargo de diretor financeiro da Assembleia.

Já MÁRIO CALIXTO FILHO recrutou pessoas de sua confiança (OMAR MIGUEL DA CUNHA e LUIZ CARLOS FIORAVANTI) para gerenciar a empresa e realizar os saques dos valores para entregá-los aos componentes da quadrilha.

Evidente, portanto, que MARCOS ANTÔNIO DONADON e MÁRIO CALIXTO FILHO eram os mentores intelectuais dos crimes relatados nestes autos, seja por terem planejado todas as fases desde a licitação, seja por terem colocado em prática todos os detalhes do ardil, com domínio e ascendência sobre os demais agentes, cujos atos dirigiam e controlavam.

O autor intelectual poderá ter a pena agravada nos termos do art. 62, I, do Código Penal.

Os acusados MARCOS ANTÔNIO DONADON, deputado e presidente da Assembleia, e GERNIR JOSÉ WERLANG, seu diretor financeiro, praticaram os crimes abusando das funções de direção que desempenhavam na mesma Assembleia e, portanto, sujeitando-se ainda à majorante do § 2º do art. 327 do Código Penal.

Registro que, em outras ações de desvio de recursos da Assembleia Legislativa, aproveitou-se o denunciado MARCOS ANTÔNIO DONADON, Presidente do Poder Legislativo, sendo condenado em ação civil pública e ação penal por formação de quadrilha e peculato.

Os fatos narrados, bem como a prova amealhada pelo Ministério Público são incontroversos. Os documentos que instruem a exordial acusatória (cheques) por si demonstram, sem hesitações, que os componentes da quadrilha, mancomunados, efetivaram o desvio da quantia de R$8.400.000 em valores da época, com início quase a 15 anos atrás, mediante um concerto fraudulento com vigência inicial de 5 (cinco) meses. Dada a impunidade e o fácil e criminoso ganho, estendeu-se o avanço no dinheiro público por dois anos e meio, sendo que a sangria dos cofres públicos somente se interrompeu pelas denúncias e a esforçada atuação do Ministério Público.A comprovar a farsa engendrada pelos criminosos, veja-se que, em sendo de publicidade o contrato, os pagamentos deveriam ser efetuados somente a empresas de publicidade; no entanto, verifica-se vultoso cheque no valor de R$50.000 (cinquenta mil reais) nominal ao Feirão da Carne, sem falar nos cheques em que os favorecidos são os próprios acusados.

Afronta saber que por bom tempo o chefe de um dos Poderes do Estado de Rondônia, traindo a confiança nele depositada pelos milhares de eleitores que o elegeram, abusou, de forma desavergonhada, das prerrogativas do cargo, contando, para tanto, com a colaboração valiosa dos demais acusados.

Todos os acusados, de uma forma ou de outra, faziam parte de um grandioso esquema com o único propósito de apropriar-se do dinheiro público, montado e capitaneado pelos acusados MARCOS ANTÔNIO DONADON e MÁRIO CALIXTO FILHO, sendo que todos os demais envolvidos contribuíram categoricamente para este desvio.

O réu MARCOS ANTÔNIO DONADON afrontou princípios de Administração Pública e causou prejuízo ao erário ao dar ares de verdade a um contrato fraudulento, subsidiado por licitação forjada, com edital montado, sem contraprestação de quaisquer serviços para a Assembleia Legislativa. Ao contrário, encomendou o sumiço do Processo n. 590/95 e seus anexos ao corréu seu afiançado GERNIR JOSÉ WERLANG, que, após consumir com o processo, também não mais foi encontrado.

O réu MARCOS ANTÔNIO DONADON participou de todos os fatos: sua responsabilidade é total, solidária.

O réu MÁRIO CALIXTO FILHO contribuiu decisivamente para o desvio com a criação da empresa MPJ, colocando, inclusive, comandados seus à frente do negócio, visando à ocultação de sua participação.

Os demais réus, muito embora com menor participação, foram figuras indispensáveis na prática dos crimes, pois sem eles o esquema não funcionaria.

Muito embora tenham tentado passar a imagem de inocentes, são tão responsáveis quanto os demais, visto que sem eles tais fatos não teriam ocorrido ou teriam ocasionado menor dano. Seja por ação ou por omissão, contribuíram para os desvios.

Assim, tenho por devidamente comprovados os crimes cometidos pelos réus, os quais compuseram quadrilha, com o fim único de lesar o erário público, capitaneados por MARCOS ANTÔNIO DONADON e MÁRIO CALIXTO FILHO, com atingimento inteiro de suas metas criminosas.

Um dos principais articuladores do esquema, MARCOS ANTÔNIO DONADON, em suas alegações finais, sequer contesta a prática dos crimes que lhe foram imputados, restringindo-se em apresentar defesa técnica, na tentativa de se isentar dos crimes.

MÁRIO CALIXTO FILHO contesta e afirma que não restaram provadas as condutas criminosas, especialmente a formação de quadrilha, em tentativa frustrada de esquivar-se da condenação.

Vale salientar que, conforme está comprovado nos autos, sem a formação de quadrilha não seria possível concluir o desiderato criminoso a que todos se propuseram. Cada um dos réus tinha função específica no bando.

A defesa do acusado OMAR MIGUEL DA CUNHA sustenta, em face das imputações, que nunca foi funcionário público. A resposta, entretanto, encontra-se no § 1º do art. 327 do Código Penal:

Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Os crimes foram praticados pelos acusados onde cada um exercia a sua função específica no esquema montado para desviar dinheiro público, fato que restou amplamente demonstrado, inclusive registrado por meio da emissão de cheques.

Em que pese ao exaustivo empenho da defesa, não se podem acolher suas alegações, haja vista a prova material incontestável e comprovação dos crimes perpetrados pelos réus, conjuntamente.

Destarte, as condenações são medidas que se impõem.

Embora o Ministério Público, em alegações finais, tenha pugnado pela condenação dos réus MARCOS ANTÔNIO DONADON e MÁRIO CALIXTO FILHO nas penas do art. 29, bem como na agravante inserida no art. 62, I, do Código Penal (concurso de pessoas), consigno que, em sendo o crime de quadrilha classificado como plurissubjetivo, o concurso de pessoas não incide sobre sua pena, pois a execução por duas ou mais pessoas figura, nesses casos, como elementar constitutivo do tipo.

Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Sendo o agente punido pelo crime de quadrilha ou bando, não há se qualificar o crime praticado pelos seus integrantes pelo concurso de agentes (furto, roubo, etc.), já que ocorre bis in idem (RTJ 110/1.067; RT 594/440, 616/332).

Feitas essas ponderações, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia das fls. 2-24 e CONDENO os réus:

a) MARCOS ANTÔNIO DONADON e GERNIR JOSÉ WERLANG nas penas dos arts. 288 (formação de quadrilha), 312 (peculato) e 305 (supressão de documentos) com o acréscimo do § 2º do art. 327 (funcionário público ocupante de função de direção), combinados com os arts. 29 (concurso de pessoas) e 69 (concurso material), todos do Código Penal;

b) MÁRIO CALIXTO FILHO, OMAR MIGUEL DA CUNHA, EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR e LUIZ CARLOS FIORAVANTI nas penas dos arts. 288 (formação de quadrilha) e 312 (peculato), combinados com os arts. 29 (concurso de pessoas) e 69 (concurso material), todos do Código Penal.

Passo a fixar-lhes as penas.

Ao réu MARCOS ANTÔNIO DONADON:

Considero as circunstâncias legais e judiciais ditadas pelo artigo 59 do Código Penal. O réu é primário, contudo, além desses crimes, consta de sua certidão que responde a mais quatro processos por peculato, dois por formação de quadrilha e um por frustrar licitação (fls. 2926-28). Sua conduta social é reprovável, haja vista que responde a outros processos por crime da mesma natureza, utilizando-se dos benefícios do cargo eletivo, em evidente desrespeito à população que o elegeu. A culpabilidade vem demonstrada por meio de elevado índice de censurabilidade, tendo em vista que possuía pleno conhecimento da ilicitude dos fatos, sendo socialmente reprovável a sua conduta quando dele se exigia comportamento honesto. Os motivos do crime são aqueles comuns à espécie, consistentes, fundamentalmente, na cupidez e no propósito de assenhoreamento do alheio, no ganho fácil, injustificáveis e merecedores de expressiva censura. As circunstâncias do crime não se acham apartadas daquelas ordinariamente verificadas em delitos deste jaez, desenhadas em aparente e enganosa legalidade. As consequências do delito, por sua vez, foram gravíssimas, tendo em vista que a vítima ainda não logrou recuperar os vultosos valores surrupiados; seus atos causaram enorme prejuízo e sérios danos ao Estado, certo sendo que obras de interesse público não puderam ser realizadas. Por derradeiro, tem-se que o comportamento da vítima direta, o Estado, embora não tenha contribuído para a ação criminosa, restou omisso quanto ao poder fiscalizador, uma vez que o montante desviado foi exorbitante e as irregularidades flagrantes. Este fato, porém, não ameniza a gravidade dos atos praticados. A sociedade, como vítima indireta, em nada contribuiu para o ato lesivo, nem poderia supor que o réu agia de má-fé. Portanto, verifico que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis.

Do crime de formação de quadrilha - art. 288 do Código Penal (pena: reclusão de 1 a 3 anos):

Considerando as ponderações acima, uma vez que o réu foi mentor intelectual na montagem da quadrilha articulada para lesar o erário público, desviando milhões de reais, fixo-lhe a pena-base em 2 (dois) anos 6 (seis) meses de reclusão.

Do crime de peculato - art. 312, caput, (pena: reclusão de 2 a 12 anos e multa) c/c o 62, I (agravante no caso de concurso de pessoas), e 69 (concurso material) do Código Penal.

Fixo-lhe a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multas, no valor dia de 1 (um) salário mínimo. A fixação da pena acima do mínimo legal justifica-se em razão das circunstâncias judiciais lhe serem desfavoráveis e pela significativa quantia desviada dos cofres públicos (mais de oito milhões de reais).

Por incidir no inciso I do art. 62 do Código Penal (agravante com concurso de pessoas), agravo a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 30 dias-multas, fixando-a em 8 anos e 6 meses de reclusão e 150 dias-multas ao valor unitário de um salário mínimo.

Tendo em vista a gravidade do crime praticado pelo réu, bem como por ter praticado o ato enquanto exercia cargo de direção da ALE, reconheço em seu desfavor a majorante do art. 327, § 2º (funcionário público), do CP e aumento a pena em 1/3 (um terço), tornando-a em 11 anos e 4 meses de reclusão e 200 dias-multas à unidade de um salário mínimo.

Do crime de supressão de documento - art. 305 do Código Penal (pena: reclusão de 2 a 6 anos e multa, se o documento for público):

Fixo-lhe a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e 30 dias-multas ao valor unitário de 1 salário mínimo.

A pena-base fixada acima do mínimo legal justifica-se por ter sumido com o processo justamente quem deveria preservá-lo por estar sob sua custódia.

Não havendo outras causas modificadoras, torno a PENA DEFINITIVA em 17 (dezessete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 230 (duzentos e trinta) dias-multas ao valor unitário de um salário mínimo.

Ao réu MÁRIO CALIXTO FILHO:

Tenho, atento para as circunstâncias legais e judiciais ditadas pelo artigo 59 do Código Penal. Quanto aos antecedentes, o réu é primário; contudo, consta de sua certidão criminal que foi por três vezes condenado por peculato, pendente o trânsito em julgado por recursos interpostos, respondeu ainda a uma dezena de outros processos, os quais tiveram extinta a punibilidade em face da prescrição (fls. 2929-59). Sua conduta social é reprovável, haja vista que o réu responde a outros processos por crime da mesma natureza; exerce importante papel de formador de opinião por proprietário de jornal de grande circulação no Estado de Rondônia, o que, por si só, revela a necessidade de ter conduta diversa da que pratica. No tocante à culpabilidade, vem demonstrada por meio de elevado índice de censurabilidade, tendo em vista que possuía efetivo conhecimento da ilicitude do fato, utilizou empresas ¿fantoches¿ que criou unicamente para subsidiar a lesão aos cofres públicos e teve benefícios diretos na condição de proprietário de jornal de grande circulação. Os motivos do crime são aqueles comuns à espécie, consistentes, fundamentalmente, na cupidez e no propósito de assenhoreamento do alheio, no ganho inescrupuloso; a visão da impunidade terá contribuído para o intuito delituoso. As circunstâncias do crime mostram-se graves também por formatado de modo a dourar a conduta com elementos enganadores de desenhada e aparente legalidade. As consequências do delito, por sua vez, foram gravíssimas, tendo em vista que a vítima ainda não logrou recuperar os valores surrupiados pelo réu, cuja atitude causou enorme prejuízo e sérios danos ao erário estadual; comprometeu a realização de obras públicas. Por derradeiro, tem-se que o comportamento da vítima direta o Estado, mais indiretamente a sociedade, em nada contribuiu para o ato lesivo, nem poderia supor que o réu agia de má-fé. Portanto, verifica-se que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis.

Do crime de formação de quadrilha - art. 288 do Código Penal (pena: reclusão de 1 a 3 anos):

Considerando a gravidade do crime, visto que o réu foi mentor intelectual para montar a quadrilha articulada para lesar o erário público, desviando milhões de reais, fixo-lhe a pena-base em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Do crime de peculato - art. 312, caput (pena: reclusão de 2 a 12 anos e multa), c/c o art. 29 (concurso de pessoas), 62, I (agravante no caso de concurso de pessoas), e 69 (concurso material) do Código Penal.

Fixo-lhe a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo, acima do mínimo legal em vista das circunstâncias judiciais lhe serem amplamente desfavoráveis.

Tendo em vista que MÁRIO CALIXTO FILHO, juntamente com o acusado MARCOS ANTÔNIO DONADON, foi o mentor intelectual dos crimes relatados nestes autos, seja por ter planejado todas as fases desde a licitação, seja por ter colocado em prática todos os detalhes do ardil, com domínio e ascendência sobre os demais agentes, cujos atos dirigia e controlava, reconheço em seu desfavor a agravante do art. 62, I, do CP, e agravo a pena em 1 (um) ano de reclusão e 60 dias-multas, passando a 9 anos de reclusão e 180 dias-multas.

Não havendo outras causas modificadoras, torno a PENA DEFINITIVA em 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multas ao valor já fixado.

Ao réu OMAR MIGUEL DA CUNHA:

Releio o art. 59 do Código Penal. O réu é reincidente, visto que já foi condenado em crime da mesma natureza transitado em julgado em 25.10.1 (proc. n. 501.1997.004481-6), não se aplicando a agravante pelo disposto no art. 63-4 do CP) e ainda, responde a outro processo por peculato (fls. 2960-63). Sua conduta social é reprovável haja vista que o réu responde a outros processos por crime da mesma natureza; mostra apequenada censura moral. A culpabilidade do acusado vem demonstrada por meio de elevado índice de censurabilidade, tendo em vista que possuía conhecimento da ilicitude do fato, sendo socialmente reprovável a sua conduta quando dele se exigia comportamento diverso. Os motivos do crime são aqueles comuns à espécie, consistentes, fundamentalmente, no propósito de assenhoreamento do alheio, afigurando-se injustificáveis e merecedores de expressiva censura, em tudo se delineando a certeza da impunidade pela formatação de enganosa e fraudulenta legalidade. As circunstâncias do crime não se acham apartadas daquelas ordinariamente verificadas em delitos deste capítulo, emoldurando-se em estudada aparência de normalidade. As consequências do delito, por sua vez, foram gravíssimas, tendo em vista que a vítima ainda não logrou recuperar os valores surrupiados pelo réu, certo sendo que causou enorme prejuízo e sérios danos à imagem da Administração, impedindo a realização de obras públicas e mesmo o desenvolvimento do Estado. Por derradeiro, tem-se que o comportamento da vítima direta o Estado, mas indiretamente a sociedade, em nada contribuiu para o ato lesivo, nem poderia supor que o réu agia de má-fé.

Do crime de formação de quadrilha - art. 288 do Código Penal (pena: reclusão de 1 a 3 anos).

Considerando que todas as circunstâncias judiciais lhe foram desfavoráveis, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Do crime de peculato - art. 312, caput (pena: reclusão de 2 a 12 anos e multa), c/c os arts. 29 e 69 do Código Penal.

Fixo-lhe a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 100 (cem) dias-multas, no valor dia de 1 (um) salário mínimo.

Não havendo outras causas modificadoras, torno a PENA DEFINITIVA em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 100 (cem) dias-multas ao valor já fixado.

Ao réu EUCLIDES FIERI DE OLIVEIRA JÚNIOR:

Considero o art. 59 do Código Penal. O réu é primário, contudo consta de sua certidão criminal que responde a mais dois processos por peculato (fls. 2964/2965). Sua conduta social é reprovável, haja vista responder a outros processos por crime da mesma natureza. A culpabilidade do acusado vem demonstrada pelo elevado índice de censurabilidade de conduta, tendo em vista que possuía conhecimento da ilicitude do fato, sendo socialmente reprovável, quando dele se exigia comportamento diverso. Os motivos do crime são aqueles comuns à espécie, consistentes, fundamentalmente, na cupidez, no propósito de assenhoreamento do alheio e na expectativa da impunidade, exigindo exemplar censura. As circunstâncias do crime não se acham apartadas daquelas ordinariamente verificadas em delitos deste jaez, surpreendendo a maléfica engenhosidade no planejamento dos delitos, com tento para a impunidade. As consequências, por sua vez, foram gravíssimas, tendo em vista que a vítima ainda não logrou recuperar os valores surrupiados pelo réu, cuja atitude causou enorme prejuízo e sérios danos à imagem da Administração Pública e suas realizações. Por derradeiro, tem-se que o comportamento da vítima direta o Estado, mas indiretamente a sociedade, em nada contribuiu para o ato lesivo, nem poderia supor que o réu agia de má-fé; certo, todavia, que causa certa espécie o fato de dispêndio assim alto não tivesse sido identificado pelos controles financeiros do Estado. Portanto, verifica-se que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis.Do crime de formação de quadrilha - art. 288 do Código Penal (pena: 1 a 3 anos de reclusão):

Tinha o réu pleno conhecimento da gravidade dos atos ao compor a quadrilha articulada para lesar o erário público: fixo-lhe a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Do crime de peculato - art. 312, caput (pena: 2 a 12 anos de reclusão e multa), c/c os arts. 29 (concurso de pessoas) e 69 (concurso material) do Código Penal.

Fixo-lhe a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 100 (cem) dias-multas, no valor dia de 1 (um) salário mínimo. A pena-base acima do mínimo legal justifica-se pelo fato de o acusado continuar a frequentar a Assembleia, com livre acesso mesmo após sua exoneração, aproveitando-se do fato de conhecidamente ser protegido do presidente da Casa no intuito de alcançar os objetivos censuráveis.

Não havendo outras causas modificadoras, torno a PENA DEFINITIVA em 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 100 (cem) dias-multas ao valor fixado.

Ao réu LUIZ CARLOS FIORAVANTI:

Considero as circunstâncias legais e judiciais ditadas pelo artigo 59 do Código Penal. O réu é primário, contudo, além desses crimes, consta de sua certidão circunstanciada criminal que responde a mais dois processos por crimes da mesma natureza (fls. 2966-7). Sua conduta social é reprovável, por responder a outros processos-crime. A culpabilidade do acusado vem demonstrada por meio de elevado índice de censurabilidade, tendo em vista que sabia da ilicitude do fato, sendo socialmente reprovável a sua conduta, quando dele se exigia comportamento diverso. Os motivos do crime consistem fundamentalmente no propósito de se apossar do alheio, afigurando-se injustificáveis e merecedores de expressiva censura, condimentando-se de esperançosa impunidade. As circunstâncias do crime foram objeto de cuidadoso planejamento, tudo a disfarçar a ilegalidade. As consequências do delito, por sua vez, foram gravíssimas, tendo em vista que a vítima ainda não logrou recuperar os valores subtraídos pelo réu; a atitude causou enorme prejuízo e sérios danos à imagem da Administração Pública. Por derradeiro, tem-se que o comportamento da vítima direta o Estado, mas indiretamente a sociedade, em nada contribuiu para o ato lesivo, nem poderia supor que o réu agia de má-fé. Portanto, verifica-se que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis.

Do crime de formação de quadrilha - art. 288 do Código Penal (pena: 1 a 3 anos de reclusão):

Considerando as notas acima lavradas, pois tinha o réu pleno conhecimento da gravidade do ato ao compor a quadrilha articulada para lesar o erário público, desviando milhões de reais, fixo-lhe a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Do crime de peculato - art. 312, caput (pena: 2 a 12 anos de reclusão e multa), combinado com os arts. 29 e 69 do Código Penal.

Fixo-lhe a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 100 (cem) dias-multas, no valor dia de 1 (um) salário mínimo.

Não havendo outras causas modificadoras, torno a PENA DEFINITIVA em 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 100 (cem) dias-multas ao valor já fixado.

Ao réu GERNIR JOSÉ WERLANG:

Considero as circunstâncias legais e judiciais ditadas pelo artigo 59 do Código Penal. No tocante aos antecedentes, o réu é primário, contudo consta de sua certidão circunstanciada criminal que responde a mais dois processos por crime da mesma natureza e outro por formação de quadrilha (fls. 2968-70); sua conduta social é reprovável, haja vista que responde a outros processos por crime da mesma natureza. A culpabilidade do acusado vem gravada de censurabilidade, tendo em vista que sabia da ilicitude dos atos, contudo, agiu cumprindo ordens de seu superior hierárquico Natan Donadon. Os motivos do crime, atrelados a uma expectativa de impunidade, são aqueles comuns à espécie, consistentes, fundamentalmente, na cupidez e no propósito de assenhoreamento do alheio, afigurando-se injustificáveis e merecedores de expressiva censura. As circunstâncias do crime não se acham apartadas daquelas ordinariamente verificadas em delitos deste jaez, marcadas pela engenhosidade e aparente legalidade. As consequências do delito, por sua vez, continuam gravíssimas, tendo em vista que a vítima ainda não logrou recuperar os valores surrupiados pelo réu, cuja atitude causou enorme prejuízo e sérios danos à imagem da Administração Pública, obstando a realização de obras públicas e o atingimento de metas pela subtração de recursos. Por derradeiro, tem-se que o comportamento da vítima direta o Estado, mas indiretamente a sociedade, em nada contribuiu para o ato lesivo, nem poderia supor que o réu agia de má-fé. Portanto, verifico que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis.

Do crime de formação de quadrilha - art. 288 do Código Penal (pena: 1 a 3 anos de reclusão):

Considero a gravidade do crime, sendo certo que o réu, ao compor a quadrilha articulada para lesar o erário público, tinha pleno conhecimento do propósito do desvio de milhões de reais dos cofres da Assembleia Legislativa. Em sendo o acusado mero cumpridor de ordens, entendo que sua participação não se equipara à daqueles de quem recebia ordens. Por tais motivos, fixo-lhe a pena-base em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão.

Do crime de peculato - art. 312, caput (pena: 2 a 12 anos e multa) c/c os arts. 29 ( concurso de pessoas) e 69 (concurso material) do Código Penal.

Tendo em vista as circunstâncias judiciais, em especial a culpabilidade, como acima apontado, fixo-lhe a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 90 (noventa) dias-multas, no valor dia de um salário mínimo.

Deixo de aplicar a majorante do art. 62, I, do CP, pois o réu era mero executor de ordens emanadas de MARCOS ANTÔNIO DONADON.

Contudo, reconheço em seu desfavor a circunstância do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que exercia o cargo de diretor financeiro da Assembleia, e aumento a pena em 1/3, passando a 5 anos e 4 meses de reclusão e 120 dias-multas, à unidade de 1 (um) salário mínimo.

Do crime de supressão de documento - art. 305 do Código Penal (pena: 2 a 6 anos, por documento público).

Fixo-lhe a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão, considerando que foi o executor do ato, mesmo que a mando de MARCOS ANTÔNIO DONADON.

Não havendo outras causas modificadoras, torno a PENA DEFINITIVA em 11 (onze) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multas ao valor já fixado.

A pena privativa de liberdade imposta aos réus MÁRIO CALIXTO FILHO, MARCOS ANTÔNIO DONADON, GERNIR JOSÉ WERLANG e OMAR MIGUEL DA CUNHA será cumprida em regime inicial fechado, na forma do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Os demais deverão cumprir a pena em regime semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Cumpre, nesta altura, ver da incidência do disposto no art. 92, I, a, do Código Penal, que trata dos efeitos específicos da sentença condenatória, mais especialmente no que respeita à perda de função pública e de mandato eletivo. A gravidade dos fatos, a engenhosidade voltada para o ilícito, a esperança da impunidade, a apropriação superior a quarenta milhões de reais em valor atualizado são conformações que impõem se impeçam os cidadãos, ora condenados, de exercer cargo ou função pública ou mandato eletivo. Todos os elementos fáticos aqui abordados convencem de que, havendo condições propícias com o exercício de mandato eletivo, repetir-se-ão os enormes e ilícitos avanços, com os deletérios efeitos a serem sofridos pela sociedade. Em consequência, declaro a perda da função pública e do mandato eletivo de todos os réus, como efeito da condenação, na forma do art. 92, I, a, do Código Penal.

Julgo prejudicado o pedido de prisão preventiva, que corre em apenso, do réu MÁRIO CALIXTO FILHO, em vista da condenação imposta neste feito, bem como revogo a prisão preventiva do réu GERNIR JOSÉ WERLANG, também por conta do aqui decidido.

Os réus pagarão as custas do processo.

Intimem-se partes e procuradores.

Após o trânsito em julgado, lancem-se os nomes dos réus no rol dos culpados, expedindo-se os competentes mandados de prisão.

Efetuem-se as comunicações de praxe.

É como voto.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
Peço vista antecipado.

DECLARAÇÃO DE VOTO

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA

Sra. presidente,

Considerando que nos próximos dias estarei viajando e pedindo vênia ao des. Valter de Oliveira, que antecipou o pedido de vistas, gostaria de deixar assentada minha posição, votando desde já.

Ao que parece, pelo que se depreende da manifestação do des. Valter de Oliveira em face do voto do relator, a divergência de Sua Excelência será centrada na dosimetria da pena.

Nessa perspectiva, quero firmar minha convicção a partir de entendimento que possuo a respeito do proceder na quantificação da pena.

O magistrado, dentro dos limites de fixação da pena, possui certa discricionariedade que não pode ser confundida com livre arbítrio em face do que estabelece o art. 59 do CP. Este artigo elenca um rol de circunstâncias judiciais que devem nortear a individualização da pena. Quando desfavoráveis ao réu isso é motivo bastante para a exacerbação (STF - RTJ 176/744).

No caso sub judice, vejo que a maioria das circunstância judiciais previstas no art. 59 do CP são desfavoráveis aos réus.

A Câmara Criminal deste tribunal já se manifestou a este respeito, produzindo o seguinte entendimento.

Em sendo a maioria das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena-base não poderá ser aplicada no mínimo legal ou próximo a este, porque acima da ressocialização do condenado está a sociedade que precisa ser protegida. (TJ/RO - Ap. Crim. n. 01.002680-0 - rel. des. Valter de Oliveira).

É permitida a fixação da pena base acima do mínimo legal, se as circunstâncias judiciais não são favoráveis ao réu. ( TJ/RO, Ap. Crim. n. 02.001398-1, relª. desª. Zelite Andrade Carneiro - DJ/RO 2/9/2002, pag. A-09).
A primariedade do réu, por si só, não obriga a imposição da pena no mínimo legal, mormente se a culpabilidade do agente aflora em alto nível de censura. (TJ/RO, Ap. Crim. n. 02.001415-5, relª. desª. Ivanira Borges - DJ/RO de 27/12/2002, pag. A-08).

De outra banda, este Tribunal Pleno, por duas vezes (Ação Penal n. 200.000.1999.000215-2 e 201.000.2006.002967-6), estabeleceu em casos símiles os parâmetros para fixação das penas, sendo que elas não destoam daquelas propostas pelo eminente relator.

Com essas considerações, acompanho integralmente o voto do relator.

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR

Senhora presidente,

Também antecipo o meu voto, pedindo vênia ao desembargador Valter de Oliveira, deixando claro que não é de meu costume antecipar o voto, mas parece que a divergência ficou apenas no âmbito da fixação das penas. Para mim, pareceu que reconhecer conduta social reprovável por responder a inquérito ou processo, não é o mais adequado.

Então, penso que, nesses momentos, observa-se de forma clara, absolutamente insofismável, que até o advogado-geral da União, José Antônio Dias Toffoli, condenado em primeira instância pela Justiça do Amapá, vai atender ao requisito da reputação ilibada, ao ser indicado pelo Presidente da República para ocupar vaga no Supremo Tribunal Federal, é preciso que se faça a repaginação desse entendimento para que não nos afastemos tanto da orientação do Tribunal Constitucional por excelência.

Assim, acredito que essas penas propostas pelo relator devam ser reduzidas para excluir a ideia de que processo em andamento ou inquéritos sejam motivos suficientes para aumentar a pena com base no quantum disposto do art. 59 do CP.

Por essa razão, vou propor que as penas sejam reduzidas desse modo:

Em relação ao réu Marcos Antônio Donadon

Ante as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, observo que o réu é primário e, embora possua outros processos em andamento, esse fato não pode ser considerado para aumentar sua pena-base. As circunstâncias do crime são as peculiares à espécie, devendo se levar em conta a culpabilidade, tendo em vista à época dos fatos, ser presidente da ALE, e fazer uso indevido e abusivo do cargo que ocupava, quando dele se exigia comportamento honesto; os motivos do crime são vis, na medida que priorizou interesse particular em detrimento do interesse público, agravado pela lesão material por meio fraudulento. As consequências do crime foram graves, ante os prejuízos causados ao Estado, devido a significativa quantia desviada dos cofres públicos. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Verifico que a maioria das circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, motivo que reputo suficiente a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Assim, para o crime de formação de quadrilha, fixo a pena-base em 2 anos de reclusão, a qual torno definitiva, na ausência de outras causas modificadoras; Entretanto, observo que entre o recebimento da denúncia (4.11.02), até a presente data transcorreu prazo superior a quatro anos, devendo, portanto, ser decretada a prescrição, nos termos do art. 109, V, do CP.

Para o crime de peculato fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e 80 dias-multas; em virtude da agravante prevista no art. 62, I, do CP (função de direção no concurso de pessoas), agravo em 6 meses e 30 dias-multas, resultando em 6 anos e 6 meses de reclusão e 110 dias-multas. Ante a majorante do art. 327, § 2º, do CP, aumento a pena em 1/3, totalizando 8 anos e 8 meses de reclusão e 146 dias-multas.

Para o delito de supressão de documento fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multas, a qual torno definitiva, na ausência de outras causas modificadoras.

Assim, não havendo outras causas modificadoras, torno a pena definitiva em 11 anos e 2 meses de reclusão e 146 dias-multas.

Em relação ao réu Mário Calixto Filho

Considero o art. 59 do CP e observo que, apesar de o réu registrar vários processos e inquéritos em curso, alguns com condenação pendente de julgamento, e, ainda, outros nos quais teve extinta a punibilidade pela prescrição, o réu conserva o status da primariedade; Sua conduta social é reprovável, por ser pessoa pública, formador de opinião, pois é proprietário de jornal de grande circulação dentro deste Estado, devendo ter adotado conduta diversa; a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime, merecem censurabilidade, devido aos meios utilizados para ludibriar a lei e emprestar aparente legalidade aos ilícitos praticados; As consequências do crime foram graves, ante os prejuízos causados ao Estado, devido a significativa quantia desviada dos cofres públicos. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Verifico que a maioria das circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, motivo que reputo suficiente a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Diante dessas circunstâncias, fixo, para o crime de formação de quadrilha, a pena-base em 2 anos de reclusão, a qual torno definitiva, na ausência de outras causas modificadoras; Entretanto, observo que entre o recebimento da denúncia (4.11.02) até a presente data transcorreu prazo superior a quatro anos, devendo, portanto, ser decretada a prescrição, nos termos do art. 109, V, do CP.

Para o crime de peculato fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e 80 dias-multas, em virtude da agravante prevista no art. 62, I, do CP (função de direção no concurso de pessoas), agravo a reprimenda em 6 meses de reclusão e 30 dias-multas, resultando em 6 anos e 6 meses de reclusão e 110 dias-multas.

Ante a prescrição do delito em relação ao delito de formação de quadrilha, torno a pena definitiva em 6 anos e 6 meses de reclusão e 110 dias-multas.

Em relação ao réu Omar Miguel da Cunha

Analiso as circunstâncias previstas no art. 59 do CP. Observo que o réu registra uma condenação, cujo trânsito em julgado ocorreu em outubro de 2001 e, pelo tempo transcorrido não gera mais efeitos no mundo jurídico, portanto, o réu é primário. Não há nos autos informações que desabonem sua conduta social. As circunstâncias do crime são peculiares à espécie, nada mais havendo a ser considerado para fins da fixação da pena-base, senão a culpabilidade, pela extensão de seus atos; os motivos do crime podem ser considerados vis, por apropriar-se de verba pública, com lesão material por meio fraudulento, em proveito e benefício próprio, motivos que considero suficientes para justificar a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal.

Assim, para o crime de formação de quadrilha fixo a pena-base em 2 anos de reclusão, a qual torno definitiva, na ausência de outras causas modificadoras. Entretanto, observo que entre o recebimento da denúncia (4.11.02) até a presente data transcorreu prazo superior a quatro anos, devendo, portanto, ser decretada a prescrição, nos termos do art. 109, V, do CP.

Em relação ao delito de peculato fixo a pena-base em 3 anos de reclusão e 70 dias-multas e, na ausência de outras causas modificadoras, torno a pena definitiva nesse patamar.

Em relação ao réu Euclides Fieri de Oliveira Júnior

Analiso as circunstâncias previstas no art. 59 do CP. O réu é primário e não há nos autos informações que desabonem sua conduta social. As circunstâncias do crime são peculiares à espécie, nada mais havendo a ser considerado para fins da fixação da pena-base, senão a culpabilidade, pela extensão de seus atos; os motivos do crime podem ser considerados vis, por apropriar-se de verba pública, com lesão material por meio fraudulento, em proveito e benefício próprio, motivos que considero suficientes para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Assim, para o crime de formação de quadrilha, fixo a pena-base em 2 anos de reclusão, a qual torno definitiva, na ausência de outras causas modificadoras; Entretanto, observo que entre o recebimento da denúncia (4.11.02), até a presente data transcorreu prazo superior a quatro anos, devendo, portanto, ser decretada a prescrição, nos termos do art. 109, V, do CP.

Para o crime de peculato fixo a pena-base em 3 anos de reclusão e 70 dias-multas e, na ausência de outras causas modificadoras, torno a pena definitiva nesse patamar.

Em relação ao réu Luiz Carlos Fioravanti

Analiso as circunstâncias previstas no art. 59 do CP. O réu é primário e não há nos autos informações que desabonem sua conduta social. As circunstâncias do crime são peculiares à espécie, nada mais havendo a ser considerado para fins da fixação da pena-base, senão a culpabilidade, pela extensão de seus atos; os motivos do crime podem ser considerados vis, por apropriar-se de verba pública, com lesão material por meio fraudulento, em proveito e benefício próprio, motivos que considero suficientes para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Assim, para o crime de formação de quadrilha fixo a pena-base em 2 anos de reclusão, a qual torno definitiva, na ausência de outras causas modificadoras; Entretanto, observo que entre o recebimento da denúncia (4.11.02) até a presente data transcorreu prazo superior a quatro anos, devendo, portanto, ser decretada a prescrição, nos termos do art. 109, V, do CP.

Para o crime de peculato fixo a pena-base em 3 anos de reclusão e 70 dias-multas e, na ausência de outras causas modificadoras, torno a pena definitiva nesse patamar.

Em relação ao réu Gernir José Werlang

Analiso as circunstâncias previstas no art. 59 do CP. O réu é primário e não há nos autos informações que desabonem sua conduta social. As circunstâncias do crime são peculiares à espécie, devendo ser levar em conta, para fins da fixação da pena-base, que o réu agiu cumprindo ordens de seu superior hierárquico. A culpabilidade deve ser considerada pela extensão de seus atos; os motivos do crime podem ser considerados vis, por apropriar-se de verba pública, com lesão material por meio fraudulento, em proveito e benefício próprio, motivos que considero suficientes para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Assim, para o crime de formação de quadrilha fixo a pena-base em 1 ano e 6 meses de reclusão, a qual torno definitiva, na ausência de outras causas modificadoras. Entretanto, observo que entre o recebimento da denúncia (4.11.02) até a presente data transcorreu prazo superior a quatro anos, devendo, portanto, ser decretada a prescrição, nos termos do art. 109, V, do CP.

Para o delito de peculato fixo a pena-base em 3 anos de reclusão e 60 dias-multas. Ante a majorante do art. 327, § 2º, do CP, aumento a pena em 1/3, totalizando 4 anos de reclusão e 80 dias-multas; e para o crime de supressão de documento fixo a pena-base em 2 anos e 3 meses de reclusão e 20 dias-multas.

Nos termos do art. 69 do CP, torna a reprimenda definitiva em 6 anos e 3 meses de reclusão e 100 dias-multas.

No mais, acompanho integralmente o voto do relator.

É como voto.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
Aguardo.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
Aguardo.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
Aguardo.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
De acordo.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES
Aguardo.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
Aguardo.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
Aguardo.

DESEMBARGADOR ROWILSON TEIXEIRA
Aguardo.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
Aguardo.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
Aguardo.

DESEMBARGADOR MIGUEL MONICO NETO
Aguardo.

5/10/2009 - CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO

VOTO-VISTA

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA

Em suma, a denúncia imputou aos réus a prática dos crimes de formação de quadrilha, dispensa indevida de licitação, fraude em procedimento licitatório, supressão de documentos públicos e peculato.

O eminente relator, juiz Francisco Prestello de Vasconcellos, após rejeitar as preliminares arguidas pelas partes, no que foi acompanhado, à unanimidade de votos, no mérito, concluiu pela procedência parcial da denúncia, restando os réus condenados nos seguintes termos:

a) Marcos Antônio Donadon e Gernir José Werlang - como incursos nos arts. 288 (formação de quadrilha), 305 (supressão de documentos) e 312 (peculato), com acréscimo do § 2º do art. 327 (funcionário público ocupante de função de direção), c/c os arts. 29 (concurso de agentes) e 69 (concurso material), todos do CP;

b) Mário Calixto Filho, Omar Miguel da Cunha, Euclides Fieri de Oliveira Júnior e Luiz Carlos Fioravanti - como incursos nos arts. 288 (formação de quadrilha) e 312 (peculato), combinados com os arts. 29 (concurso de agentes) e 69 (concurso material), todos do CP.

A despeito de se ter reconhecido que os acusados Marcos Antônio Donadon, Mário Calixto Filho e Euclides Fieri de Oliveira Júnior também incorreram nos crimes de fraude e dispensa indevida de licitação, uma vez demonstrado que essas condutas foram os meios necessários ao intento principal dos agentes, qual seja, o de desvio de dinheiro público, incidiu na espécie o princípio da consunção, em decorrência do qual ditas condutas restaram absorvidas pelo delito de peculato, em sua modalidade de desvio, prevista no caput do art. 312 do CP, o qual se caracteriza pelo fato de o funcionário público dar ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi destinada, seja em benefício próprio ou de outrem.

Dada a complexidade da causa, que envolveu a incidência de vários tipos penais e diversos autores, pedi vista dos autos com o objetivo de melhor examiná-los, e, após analisar detidamente os motivos consignados no voto condutor, sinto-me em condições de votar, fazendo-o para acompanhar o relator quanto ao desfecho condenatório, uma vez que ficaram dissipadas as dúvidas que me acorreram inicialmente quanto à efetiva prestação dos serviços de publicidade pela empresa contratada, cuja realização os acusados não lograram comprovar.

Por outro lado, a redação dada ao § 1º do art. 327 do CP equipara a funcionário público, para efeitos penais, aquele que trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração, o que deixa clara a responsabilidade penal de todos que contribuíram para sua configuração.

Nesse passo, impõe-se deixar consignado o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito de quem pode ser réu de peculato:

É também imputável como réu de peculato quem não seja servidor público, desde que haja contribuído ou participado da ação criminosa de quem o seja; será tido então e em tese como coautor. (RTJ 100/140, RJTJSP 28/290, RT 546/346)

No caso, pelo conjunto probatório reunido, não se tem dúvida de que houve fraude na realização do processo licitatório, o mesmo se reconhecendo em relação aos demais delitos imputados aos réus, não se podendo aceitar a versão por eles oferecida de que o serviço contratado foi prestado, quando dos autos não se extrai uma prova efetiva ou incontestável a esse respeito.

Além disso, não consta que qualquer dos réus tenha sido induzido em erro, ou que agiu de boa-fé, uma vez que tinham conhecimento dos vícios e irregularidades praticados, a eles anuindo plenamente.

Nos termos do art. 29 do CP, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas mesmas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, não havendo se admitir a possibilidade de os réus terem agido com ingenuidade, sobretudo porque se tratavam de cifras elevadíssimas, cujos desvios culminou com o saque indevido de recursos públicos que, somados, ultrapassaram R$8.000.000,00, isso em valores da época.

De outro norte, é forçoso concluir que não existe nos autos a prova material de que os réus tenham auferido vantagem pessoal resultante desse desvio. No entanto, essa demonstração não se faz necessária, pois, tratando-se de crime de peculato, é pacífico o entendimento dos tribunais no sentido de que é indiferente, para a sua configuração, tenha ou não o acusado tirado vantagem do crime, porque basta o desvio do dinheiro público em proveito alheio.

De toda sorte, é preciso consignar que a prova do peculato se mostra sempre tormentosa e difícil de ser produzida, pois o tráfico da função pública se faz longe dos olhares de curiosos, materializando-se sob disfarces muitas vezes sutis, mas que impedem a descoberta da verdade.

Nestes autos, ficou evidenciado que os acusados Marcos Antônio Donadon e Mário Calixto Filho, em comunhão de vontades e esforços, foram os autores intelectuais dos crimes, sendo que, além de planejarem o esquema fraudulento de licitação para o fim de auferir vantagens indevidas dos cofres da Assembléia Legislativa, exerciam as funções de comando sobre os demais envolvidos, sabendo-se que o primeiro nomeou os corréus Euclides Fieri, Gernir Werlang e o falecido Elias Alves para ocuparem cargos estratégicos dentro do referido órgão, nomeando ainda para ser o diretor financeiro, o seu irmão Natan Donadon; e que o segundo contou com o auxílio dos também corréus Omar Miguel e Luiz Carlos, pessoas de sua confiança, para assumir a titularidade da empresa MPJ Marketing, indicada como vencedora do certame fraudado, tudo para garantir êxito na realização dos saques que perduraram por quase 2 anos e meio (de 1º/8/1995 a 19/1/1998).

Sendo assim, quanto ao mérito da condenação, acompanho o voto do relator, todavia, dele divergindo em relação à dosimetria das penas.

Antes de adentrar a essa análise, consigno que minha discordância não se refere à possibilidade de o magistrado fixar a pena-base acima do mínimo; isso porque, conquanto esteja ele investido de discricionariedade para decidir dentre as penas abstratamente cominadas para cada delito, não se olvida de que o montante deva resultar de uma fundamentação concreta e vinculada, de forma que considerações genéricas, abstratas ou fundadas em dados integrantes do tipo, não podem sustentar a elevação da reprimenda. Esse entendimento decorre do princípio do livre convencimento fundamentado ou da persuasão racional, previstos nos arts. 157, 381, 387 e 617 do CPP e art. 93, IX, 2ª parte, da Constituição Federal.

Sobre a questão, veja-se a orientação da excelsa Corte:

A fixação da pena-base acima de seu mínimo legal deve apoiar-se em elementos concretos, objetivamente demonstrados, que justifiquem a exasperação, não se mostrando suficiente, para tal fim, a simples referência ao texto genérico da lei (CP, art. 59).

Nesse panorama e não sendo possível aferir, nem mesmo a partir de uma análise global da motivação, os elementos considerados pelo julgador quando da majoração do castigo, é de se deferir a ordem de habeas corpus, fixando-se a pena em seu mínimo legal, eis que os elementos dos autos autorizam que se tome, desde logo, esta medida. (HC n. 85033/MS, 1ª T., rel. min. Carlos Britto, DJU de 27/5/2005)

Individualização da pena. Motivação. Inidoneidade. Não se prestam a motivar a exasperação da pena-base nem circunstâncias elementares do tipo, nem a opinião do Juiz sobre o desvalor em abstrato da figura penal. (HC n. 79949/SP, 1ª T., rel. min. Sepúlveda Pertence, DJU de 4/8/2000)

Na mesma linha vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, verbis:

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valoração negativa de, ao menos, alguma das circunstâncias judiciais previstas no art. 50 do Código Penal.

2. Considerações vagas, desvinculadas de dados concretos, a respeito da culpabilidade e da personalidade do agente são insuficientes para justificar a elevação da pena além do mínimo legal.

3. Somente devem ser consideradas como maus antecedentes criminais condenações com trânsito em julgado, excluídas as que configuram reincidência. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas.

4. A ausência de proporcionalidade entre a fundamentação e a reprimenda imposta implica constrangimento ilegal sanável pela via eleita, porquanto, da mera leitura dos autos, verifica-se inequívoca ofensa aos critérios legais (art. 59 do Código Penal) que regem a dosimetria da resposta penal.

5. [¿] (HC n. 65968/DF, 5ª T., rel. min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 12/3/2007).

[¿]

II - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados integrados da própria conduta tipificada. (Precedentes do STF e STJ).

III - In casu, a r. sentença condenatória, confirmada pelo e. Tribunal a quo, apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível, porquanto reconheceu como desfavoráveis as consequências do delito com supedâneo em elemento do próprio crime, já equiparado a hediondo pelo legislador.

IV - Outrossim, em respeito ao princípio da presunção de inocência, processo em andamento não pode ser considerado como maus antecedentes para exacerbação da pena-base. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).

V - [¿] (HC n. 129.342/SP, 5ª T., rel. min. Felix Fischer, j. 16/6/2009).

No mesmo sentido: HC n. 128.399-RS e HC n. 133.472-SC.

Tem-se, assim, que nada obstante o reconhecimento da existência de certa discricionariedade na dosimetria, relativamente à exasperação da pena-base, é indispensável que a fundamentação se dê com base em dados concretos, extraídos de circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal.

No caso, ainda que se afigure inquestionável a gravidade dos delitos aqui tratados, denota-se que essa circunstância já foi computada pelo legislador, quando estabeleceu dentre as reprimendas previstas no ordenamento jurídico, aquelas cujos patamares foram aferidos como justos e necessários à reprovação e prevenção do crime. Portanto, descabe sopesá-la novamente para elevar a pena-base, seja na avaliação do grau de censurabilidade da conduta ou dos motivos que levaram o agente a cometer o crime, ou mesmo das consequências advindas.

A esse respeito, decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

As chamadas circunstâncias judiciais do art. 59 traduzem fatos exteriores ao tipo penal. A gravidade do crime, como qualidade que lhe é intrínseca, já constitui objeto de reprimenda pelo legislador, quando comina as penas em abstrato, não podendo entrar, portanto, naquele rol de circunstâncias para justificar uma pena-base acima do mínimo legal. (Ap. n. 1998.010.00.62411-7/MT, DJU 16/11/2001, p. 53)

Embora se admita que novas considerações relativas à gravidade possam, em face ao caso concreto, fazer aumentar o quantum da pena, essa possibilidade só se dará mediante justificação válida, não podendo servir como fator de exasperação simples referência às graves consequências ou ao prejuízo causado.

De notar-se, assim, que o fato dos crimes terem causado elevados danos aos cofres públicos, por si só, não pode ser considerado desfavorável para efeito de tornar mais intensa a pena-base. Aliás, esse fator já foi igualmente computado quando da escolha das penas abstratamente cominadas para os tipos incriminadores, sendo que refoge à razoabilidade considerar eventual dificuldade no ressarcimento do dano para elevação da pena; até porque, penso que cabe ao órgão público lesado tomar as medidas cabíveis à recuperação dos prejuízos sofridos. Sobre a questão, decidiu a Suprema Corte que:

Não obstante a expressão ¿causando prejuízos que dificilmente poderão ser recompostos¿ seja uma alusão às consequências do crime para a comunidade, ela não é suficiente para atender às exigências do art. 59 do CP, quer pelo seu caráter genérico, quer por se referir ao próprio bem jurídico tutelado pelo tipo penal, ou seja, o patrimônio da Municipalidade, nada acrescentando a observação acerca da dificuldade de sua reparação, característica inerente a todo dano dessa espécie. O fato de se ter falado em ¿prejuízo de monta¿ e de que ¿houve o pagamento desse material fictício (cimento), e parte do dinheiro acabou caindo na conta pessoal do acusado¿ também não se traduz em fundamentação válida, já que não revelador de consequência específica do crime, diversa dos efeitos produzidos pela lesão patrimonial que constituiu a materialidade do delito punido (RHC n. 82.058-1, RT 810/511)

Mesmo no tocante aos antecedentes, anoto que as Cortes Superiores têm entendimento há muito já pacificado de que, em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser valorados negativamente para efeito de exacerbação da pena-base.

Nesse sentido, os precedentes do pretório excelso:

Recurso ordinário em habeas corpus. Paciente condenado por crime contra a ordem tributária. Alegada nulidade na dosimetria da pena. Impossibilidade de considerar-se como maus antecedentes a existência ade processos criminais pendentes de julgamento, com o consequente aumento da pena-base. Recurso parcialmente provido para, mantida a condenação, determinar que nova decisão seja proferida, com observância dos parâmetros legais. (RHC n. 83493/PR, 1ª T., rel. min. Carlos Britto, DJU de 13/2/2004)

Habeas corpus. Injustificada exacerbação da pena com base na mera existência de inquéritos ou de processos penais ainda em curso. Ausência de condenação penal irrecorrível. Princípio constitucional da não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). Pedido deferido, em parte. O princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. (HC n. 79966/SP, 2ª T., rel. min. Celso de Mello, DJU 29/8/2003)

Feitas essas considerações gerais sobre a dosimetria das penas, anoto que estas foram fixadas em patamares distintos para os réus, o que torna necessário um exame individualizado dos fundamentos utilizados para considerar cada circunstância judicial aplicada desfavoravelmente.

a) relativamente ao réu Marcos Antônio Donadon:

As circunstâncias judiciais não se apresentam amplamente negativas. A despeito de ter ressaltado a primariedade, o relator avaliou como desfavorável o fato de o réu responder a processos por peculato, formação de quadrilha e por frustrar licitação. No entanto, como visto acima, esses registros não podem ser considerados como maus antecedentes, não devendo servir para majorar a pena-base. Além disso, embora tida como reprovável, verifico não haver elementos para a avaliação da conduta social do réu, aqui também mensurada em razão desses processos em curso e por ter o agente se utilizado dos benefícios do cargo eletivo para a sua consecução. Penso que a decisão excedeu nessa valorização, pois considerou a mesma circunstância para aferir negativamente tanto os antecedentes quanto a conduta social, o que entendo não ser admissível sob pena de causar bis in idem. Já em relação à culpabilidade, tenho defendido que o fato de o réu possuir pleno conhecimento da ilicitude de sua conduta, por si só, não é suficiente para autorizar a elevação da pena, isso porque a consciência da ilicitude do fato é condição imprescindível à imputabilidade e não circunstância desfavorável; no caso, porém, o grau de culpabilidade há que ser aferido a partir do juízo de reprovação da conduta e da intensidade do dolo, que em relação ao réu se mostraram intensos e devem ser computados desfavoravelmente. No tocante aos motivos do crime, também considerados comuns à espécie por se constituir, fundamentalmente, na ambição e no propósito de assenhoramento do alheio e de lucro fácil, tenho-os igualmente como ínsitos ao crime, portanto, não merecedores de maior censura. O mesmo se diga sobre as circunstâncias do crime, as quais não foram separadas das ordinariamente verificadas em delitos como os dos autos. Quanto às consequências do delito, embora consideradas graves, sobretudo pelo elevado dano causado ao erário público, não podem, por isso, servir para autorizar o aumento da pena na primeira etapa da dosimetria. Em relação ao comportamento do Estado, vítima direta do delito, é preciso registrar que se mostrou omisso em seu poder fiscalizador, de forma que não se pode desconsiderar essa circunstância, ainda que a sociedade, vítima indireta, não tenha contribuído para a ocorrência do crime.

Assim, por considerar que as circunstâncias do art. 59 do CP não são totalmente desfavoráveis, ressalvando-se apenas a acentuada culpabilidade por envolvimento em crimes de consequências graves para os cofres públicos, e também porque o réu ocupava a posição de destaque - mentor intelectual -, entendo que as penas-bases, conquanto não possam situar-se no grau mínimo, também não devem ser estabelecidas em patamares tão elevados quanto os fixados pelo relator. Assim, entendo por considerar que a eficácia da punição está diretamente ligada ao princípio da proporcionalidade, segundo o qual a pena deve ser fixada em quantidade necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, o que só se consegue com a aproximação do acusado às condições que o envolvem ao fato.

Com base nos referidos critérios, para o crime de formação de quadrilha (CP, art. 288), aplico a pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão; para o crime de peculato (CP, art. 312, caput), fixo a pena-base em 3 anos de reclusão e pagamento de 60 dias-multas, fixado o valor do dia em 1 salário mínimo; elevo essa pena em 3 meses de reclusão e em 15 dias-multas pela agravante do concurso de pessoas (CP, art. 62, I), fixando-a em 3 anos e 3 meses de reclusão e 75 dias-multas, mantido o valor unitário em 1 salário mínimo; pelo reconhecimento da causa especial de aumento contida no art. 327, § 2º, do CP, aumento a pena em 1/3, totalizando para esse delito à pena de 4 anos e 4 meses de reclusão e 100 dias-multas à unidade de 1 salário mínimo; para o crime de supressão de documento (CP, art. 305), fixo a pena-base em 2 anos e 3 meses de reclusão e 20 dias-multas ao valor unitário de 1 salário mínimo. Não havendo outras causas modificadoras, torno a pena definitiva em 7 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 120 dias-multas ao valor unitário de um salário mínimo.

b) quanto ao réu Mário Calixto Filho:

Atento às circunstâncias judiciais, tenho-as igualmente como não totalmente desfavoráveis, pois trata-se de réu primário, cujos antecedentes são constituídos por condenações pendentes de trânsito em julgado por recursos interpostos, não podendo ser considerados como maus antecedentes; o mesmo deve ser considerado em relação aos processos em que se reconheceu a extinção da punibilidade em face da prescrição. Relativamente à conduta social, embora considerada reprovável, verifico não haver elementos para essa avaliação, aqui igualmente mensurada pelo fato de o réu responder a outros processos por crimes da mesma natureza e por exercer papel de formador de opinião pela condição de proprietário de um jornal de grande circulação no Estado. Conquanto essa circunstância possa exigir do réu conduta diversa da praticada, penso que a decisão excedeu ao valorar a existência de outros processos em duplicidade, tanto para aferir negativamente os antecedentes quanto a conduta social, em circunstância reveladora de verdadeiro bis in idem, o que entendo ser inviável. No tocante à culpabilidade, considero-a elevada em razão do expressivo grau de reprovação da conduta e intensidade do dolo, os quais se mostraram intensos em virtude do réu se valer de empresas fictícias, criadas para o fim exclusivo de conferir aparente legalidade aos saques das contas da Assembléia Legislativa do Estado. Os motivos do crime são os comuns à espécie, por se constituir notadamente na ambição e propósito de assenhoramento do alheio e ganho fácil, tenho-os igualmente como ínsitos ao crime, portanto, não merecedores de maior censura. As circunstâncias do crime devem ser consideradas como normais para o tipo; ainda que considerada a gravidade da conduta, praticada com iniludível finalidade de dar ar de legalidade aos saques indevidos, a conduta não pode ser separada da que ordinariamente se verifica em delitos dessa natureza. Já as consequências do delito, ainda que consideradas graves em razão do elevado dano causado ao erário público, por si sós, não justificam o aumento operado. E, relativamente ao comportamento da vítima, especialmente do Estado, não se pode desconsiderar a circunstância de o Estado se mostrar omisso em seu poder de fiscalização.

Vê-se, portanto, que as circunstâncias do art. 59 do CP não são totalmente desfavoráveis, ressalvando-se apenas a elevada culpabilidade por envolvimento em crimes de consequências nefastas para a Administração Pública, inclusive porque o acusado também ocupava juntamente com o corréu Marcos Antônio Donadon posição de mentor intelectual e de ascendência sobre os demais agentes. Em razão disso, entendo que as penas-bases devam ser fixadas em patamares que se aproximem do mínimo cominado para os delitos, o que se justifica no fato de a eficácia da punição estar diretamente ligada ao princípio da proporcionalidade, devendo a pena ser fixada em quantidade necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito.

Dessa forma, para o crime de formação de quadrilha (CP, art. 288), aplico a pena-base em 1 ano e 4 meses de reclusão; e para o crime de peculato (CP, art. 312, caput), fixo a pena-base em 4 anos de reclusão e pagamento de 60 dias-multas, fixado o valor do dia em 1 salário mínimo; elevo essa pena em 6 meses de reclusão e em 30 dias-multas pela agravante do concurso de pessoas (CP, art. 62, I), fixando-a em 4 anos e 6 meses de reclusão e 90 dias-multas, mantido o valor unitário em 1 salário mínimo. Não havendo outras causas modificadoras, torno a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 90 dias-multas ao valor unitário de um salário mínimo.

c) ao réu Omar Miguel da Cunha:

As circunstâncias judiciais também não se afiguram amplamente negativas. Embora o relator tenha registrado que se trata de réu reincidente, mas que não considerou a circunstância para efeito de agravar a pena, anoto que o trânsito em julgado da condenação ocorrida no processo mencionado no voto condutor (autos n. 501.1997.004481-6), além de operar-se posteriormente aos fatos apurados nestes autos (conforme pesquisa realizada no Sistema de Acompanhamento Processual desta Corte, o trânsito em julgado ocorreu em 9/6/2003), os delitos daqueles autos foram praticados em dezembro de 1996, demonstrando que foram cometidos em concomitância com os crimes destes autos. Como a lei usa o advérbio depois (CP, art. 63), há que se entender que a prática do novo crime, para ensejar a reincidência, deva ocorrer posteriormente (e não ao mesmo tempo), portanto, tenho como não caracterizada a reincidência. Além disso, o relator consignou que o réu também responde a outro processo por crime de peculato, mas essa circunstância não pode ser considerada como maus antecedentes, o mesmo devendo ser reconhecido em relação à reprovável conduta social, que entendo deva ser alterado em razão de excesso na valorização, configurador de indesejável bis in idem. Quanto à culpabilidade, conforme expressado anteriormente, tenho entendimento de que o fato de o réu possuir conhecimento da ilicitude de sua conduta, por si só, não é suficiente para autorizar a elevação da pena, isso porque a consciência da ilicitude do fato é condição imprescindível à imputabilidade, e não circunstância desfavorável; no caso, o grau de culpabilidade se demonstra pelo juízo de reprovação da conduta e da intensidade do dolo, considerados expressivos, por isso entendo deva a circunstância ser valorada desfavoravelmente. Em relação aos motivos do crime, também considerados comuns à espécie por se constituir, essencialmente, na ambição e no propósito de assenhoramento do alheio e de lucro fácil, tenho-os igualmente como ínsitos ao crime, portanto, não constituindo causa de maior reprovação. O mesmo se diga sobre as circunstâncias do crime, as quais não foram distanciadas das que se verificam em delitos como os praticados. As consequências do delito foram graves, em especial pelo elevado dano causado ao erário público, mas não devem, por isso, servir para autorizar o aumento da pena-base. Por fim, relativamente ao comportamento da vítima, especialmente do Estado, não se olvide da circunstância de este se mostrar omisso em seu poder fiscalizador.

Diante desse contexto, denota-se que os critérios judiciais do art. 59 do CP não são totalmente desfavoráveis, assim devendo ser considerados apenas a culpabilidade, elevada diante do alto grau de reprovabilidade da conduta, por envolvimento em crimes que constituem verdadeira dilapidação do patrimônio público, autorizando a fixação das penas-bases pouco acima do mínimo legal.

Assim, para o delito de formação de quadrilha (CP, art. 288), aplico a pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão; e para o crime de peculato (CP, art. 312, caput), fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 50 dias-multas, fixado o valor do dia em 1 salário mínimo. Na ausência de outras causas modificadoras, torno a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 50 dias-multas ao valor unitário de um salário mínimo.

d) ao réu Euclides Fieri de Oliveira Júnior:

As circunstâncias judiciais não são totalmente desfavoráveis. Apesar da primariedade, o relator avaliou como negativo o fato de o réu responder a mais dois processos por peculato, circunstância que não pode ser considerada para aferir os maus antecedentes, não servindo para elevar a pena-base. Embora também considerada reprovável, verifico não haver elementos para a avaliação da conduta social do réu, aqui novamente mensurada como negativa, porque este responde a outros processos por crimes da mesma natureza, o que considero excessivo por configurar dupla valorização da mesma circunstância. No tocante à culpabilidade, conquanto o fato de o réu possuir pleno conhecimento da ilicitude da conduta, de per si, não seja suficiente para autorizar a elevação da pena, constituindo condição imprescindível à imputabilidade, e não circunstância desfavorável, no caso o grau de culpabilidade também foi estimado a partir do juízo de reprovação da conduta e da intensidade do dolo, que se mostraram intensos e devem ser valorados desfavoravelmente. Quanto aos motivos do crime, também considerados comuns à espécie por se constituir, fundamentalmente, na ambição e no propósito de assenhoramento do alheio e de lucro fácil, tenho-os igualmente como ínsitos ao crime, portanto, não merecedores de maior censura. O mesmo se diga sobre as circunstâncias do crime, as quais não foram apartadas das ordinariamente verificadas em delitos desse jaez. As consequências do delito, conquanto consideradas graves, sobretudo pelo elevado dano causado ao erário público, não podem servir para autorizar o aumento da pena na primeira etapa da dosimetria. Por fim, relativamente ao comportamento da vítima direta (Estado), é preciso registrar que esta se mostrou omissa quanto ao poder de fiscalização, de forma que não se pode desconsiderar essa circunstância.

Tem-se, assim, que das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP apenas a culpabilidade se mostra desfavorável, assim considerada por se envolver em crimes de elevada reprovabilidade e de consequências trágicas para os cofres públicos, o que autoriza a fixação das penas-bases pouco acima dos mínimos abstratamente cominados para os tipos.

Nesse quadro, para o crime de formação de quadrilha (CP, art. 288), aplico a pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão; e para o delito de peculato (CP, art. 312, caput), fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 50 dias-multas, fixado o valor do dia em 1 salário mínimo. Na ausência de outras causas modificadoras, torno a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 50 dias-multas ao valor unitário de um salário mínimo.

e) ao réu Luiz Carlos Fioravanti:

Também considero que as circunstâncias judiciais não lhe são amplamente desfavoráveis, pois, embora responda a mais dois processos por crimes da mesma natureza, não se olvida de sua condição de réu primário, o que deve ser considerado. Esses registros, aliás, não podem ser considerados como maus antecedentes. Além disso, embora tida como reprovável, verifico que não há elementos para se avaliar como negativa a conduta social do réu, aqui também avaliada pelo fato de ele responder a outros processos-crimes, o que considero excessivo em razão de se constituir em dupla valorização, uma vez que serviu para estimar negativamente tanto os antecedentes quanto a conduta social. Já a culpabilidade, tenho entendimento de que o fato de o réu possuir pleno conhecimento da ilicitude da conduta, por si só, não é causa de elevação da pena-base, uma vez que a consciência da ilicitude se constitui em condição da imputabilidade, e não circunstância desfavorável; no entanto, a espécie deve assim ser considerada em razão do elevado juízo de censurabilidade da conduta e intensidade do dolo, os quais se mostraram intensos. Em relação aos motivos do crime, anoto que também devem ser considerados comuns à espécie, por se constituir, basicamente, na ambição e no propósito de assenhoramento do alheio e de lucro fácil, tendo-os como ínsitos ao crime, portanto, não merecedores de maior censura. O mesmo se diga sobre as circunstâncias do crime, as quais não distanciadas das ordinariamente verificadas em delitos como os dos autos. Já as consequências do delito foram graves, sobretudo porque foi elevado o dano causado ao Poder Público, por isso devendo ser considerado para aumentar a pena na primeira etapa da dosimetria. E, relativamente ao comportamento da vítima direta (Estado), há se considerar que este foi omisso em sua função fiscalizadora, não podendo, por sua inércia, dizer que não tenha contribuído para a consumação dos delitos.

De acordo com essa análise, infere-se que das circunstâncias judiciais apenas a culpabilidade se mostra desfavorável ao réu, assim considerada por seu envolvimento em crimes de consequências nefastas para o erário público, o que autoriza a fixação das penas-bases pouco acima dos mínimos legais.

Nesse contexto, para o crime de formação de quadrilha (CP, art. 288), aplico a pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão; e para o delito de peculato (CP, art. 312, caput), fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 50 dias-multas, fixado o valor do dia em 1 salário mínimo. Na ausência de outras causas modificadoras, torno a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 50 dias-multas ao valor unitário de um salário mínimo.

f) ao réu Gernir José Werlang:

As circunstâncias judiciais não lhe são totalmente negativas, pois trata-se de réu primário, cujos antecedentes foram considerados negativos em razão de responder a outros dois processos por crimes da mesma natureza, não podendo caracterizar como maus os antecedentes. Relativamente à conduta social, embora considerada reprovável, verifico não haver elementos para essa avaliação, aqui novamente mensurada em razão de o réu responder a outros processos por crimes da mesma natureza, em circunstância reveladora de indesejável bis in idem. No tocante à culpabilidade, considero-a elevada em razão do expressivo grau de reprovação da conduta e intensidade do dolo, os quais se mostraram intensos em virtude de o réu, com plena consciência da ilicitude da conduta, praticou-a cumprindo ordem do também denunciado Natan Donadon, seu superior hierárquico na função gratificada que ocupava na Assembléia Legislativa do Estado. Os motivos do crime são os comuns à espécie, constituindo-se fundamentalmente na ambição e propósito de assenhoramento do alheio e lucro fácil, tenho-os igualmente como ínsitos ao crime, portanto, não merecendo maior censura. As circunstâncias do crime devem ser consideradas como normais para o tipo; ainda que considerada a gravidade da conduta, praticada com incontestável finalidade de conferir ar de legalidade, a conduta não pode ser separada da que ordinariamente se verifica em delitos dessa natureza. Já as consequências do delito, conquanto consideradas graves, máxime pelo elevado dano causado ao erário público, não autorizam a elevação das pena-bases. Quanto ao comportamento da vítima direta (Estado), há se avaliar que este foi omisso em seu poder fiscalizador, de forma que não se pode desconsiderar essa circunstância, ainda que a sociedade, vítima indireta, não tenha contribuído para a ocorrência do crime.

Essa análise demonstra que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não são totalmente desfavoráveis, devendo-se ressalvar apenas a acentuada culpabilidade por envolvimento em crimes de consequências graves para o erário público, inclusive porque se prestou a integrar uma quadrilha articulada para esse fim específico.

No entanto, há se considerar que o acusado foi mero executor de ordens de seus superiores hierárquicos, conduta que não se equipara à daqueles, portanto, para o crime de formação de quadrilha (CP, art. 288), aplico a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão; para o delito de peculato (CP, art. 312, caput), fixo a pena-base em 2 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 45 dias-multas, estabelecido o valor do dia em 1 salário mínimo; elevo essa pena em 1/3 pelo reconhecimento da causa especial de aumento contida no art. 327, § 2º, do CP, totalizando para esse delito a pena de 3 anos de reclusão e 60 dias-multas à unidade de 1 salário mínimo; para o crime de supressão de documento (CP, art. 305), fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão. Não havendo outras causas modificadoras, torno a pena definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 60 dias-multas ao valor unitário de um salário mínimo.

Quanto ao regime de cumprimento das penas, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, aplico o semiaberto para os réus Marcos Antônio Donadon, Mário Calixto Filho e Gernir José Werlang, devendo os demais cumprirem suas penas em regime aberto.

Atento ao disposto no art. 44 do CP, substituo as penas privativas de liberdade impostas aos réus Omar Miguel da Cunha, Euclides Fieri de Oliveira Júnior e Luiz Carlos Fioravanti por duas restritivas de direitos, consistente a primeira em prestação de serviço à comunidade (CP, art. 46), à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, a ser cumprida em entidade ou programa assistencial a ser designado pelo juízo da execução da pena, e a segunda em prestação pecuniária (CP, art. 45), consubstanciada no pagamento de 5 salários mínimos em favor de entidade pública ou privada, com destinação social a ser designada pelo juízo da execução penal, podendo o pagamento ser convertido em doação de cestas básicas nesse mesmo valor.

Quanto aos demais termos da condenação, acompanho na íntegra o voto do relator.

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO

Revisei o presente processo e ouvi atentamente os votos do relator e, hoje, do des. Valter de Oliveira.

O e. relator apresentou um relatório minucioso, detalhado, em que descreve todas as fases do processo, em seu voto demonstrou a participação de cada um dos denunciados no evento criminoso, concluindo pela condenação de cada um deles nos crimes de formação de quadrilha, peculato e supressão de documentos.

No mérito, estou de acordo com o relator, apenas divirjo com relação à aplicação das penas, como teve o des. Valter de Oliveira.

Em todos os crimes, a meu sentir, partiu-se de uma pena-base fixada acima da média entre a mínima e a máxima, como é exemplo a do crime de quadrilha, que vai de 1 a 3 anos e foi arbitrada muito próxima ao teto, ou seja, dois anos e seis meses, para praticamente todos os réus, independente da participação de cada um no iter criminis, do mesmo modo, com respeito à pena de multa, o dia-multa foi estabelecido de forma igualitária para todos, quando, data vênia, deveria ser fixado de acordo com o grau de participação e a capacidade econômica dos réus.

Assim, pedindo vênia ao relator, passo a aplicar a pena, tomando emprestada toda a motivação feita em seu voto.

Marcos Donadon é primário, mas possui maus antecedentes, era presidente do Poder Legislativo, à época dos fatos, como tal teve participação preponderante na contratação da empresa de publicidade, poderia, na qualidade de Chefe do Poder, ter abortado o crime, mas, pelo contrário, foi beneficiado com o desvio do dinheiro público.

Para o crime de quadrilha fixo a pena-base acima do mínimo legal, em dois anos de reclusão, mais precisamente na média entre a mínima e a máxima.

Crime de Peculato: pena-base de 7 anos de reclusão, também na média entre o máximo e o mínimo, que agravo em seis meses por força do art. 62, I, do CP (direção no concurso de pessoas, resultando em 7 anos e 6 meses de reclusão, que aumento em 1/3, com base no art. 327, § 2º, do CP, por ser servidor público com cargo de direção, resultando em dez anos de reclusão.

Supressão de documentos: mantenho a pena aplicada pelo relator, ou seja, 4 anos de reclusão.

As penas totalizam em concurso material (art. 69 do CP) 16 anos de reclusão.

Mantenho as penas de multa aplicadas, em razão da capacidade econômica e política do acusado.

Mario Calixto Filho, também figura central, representava a empresa privada na trama, proprietário de fato que era da empresa de publicidade contratada, era o chefe dos co-partícipes não servidores da Assembléia, é primário, mas registra maus antecedentes.

Crime de quadrilha: fixo a pena-base na média, ou seja, em 2 anos de reclusão.

Peculato: pena-base, igualmente, na média, ou seja, 7 anos de reclusão , que agravo com base no 62, I, do CP, em 6 meses, resultando em 7 anos e seis meses de reclusão.

As penas totalizam em 9 anos e 6 meses de reclusão.

Mantenho as penas de multa aplicadas, em razão da capacidade econômica e política do acusado.

Omar Miguel da Cunha, mero participante, não é primário e tem antecedentes.

Quadrilha: pena-base de 1 ano e seis meses de reclusão, acima do mínimo legal e abaixo da média, que torno definitiva em razão de não existirem causas de aumento ou diminuição.

Peculato: pena-base de 3 anos e seis meses de reclusão, acima do mínimo legal, em razão dos antecedentes, que torno definitiva por não haver outras causas de aumento ou diminuição.

As penas totalizam, em concurso material, em cinco anos de reclusão.

Em razão da menor participação e da condição econômica do acusado, reduzo o valor do dia-multa fixado no voto do relator para 50% do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Euclides Fieiri de Oliveira, mero participante, primário, mas com antecedentes.

Quadrilha: pena-base de 1 ano e 6 meses de reclusão, que transformo em definitiva por não existirem causas de aumento ou diminuição.

Peculato: pena-base de 3 anos e 6 meses de reclusão, que transformo em definitiva por não existirem causas de aumento ou diminuição.

As penas totalizam, em concurso material, 5 anos de reclusão.

Em razão da menor participação e da condição econômica do acusado, reduzo o valor do dia-multa fixado no voto do relator para 50% do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Luiz Carlos Fioravanti, primário, mas com antecedentes, mero participante.

Quadrilha: pena-base de 1 ano e seis meses de reclusão, que transformo em definitiva por não existirem causas de aumento ou diminuição.

Peculato: pena-base de 3 anos e 6 meses de reclusão, que transformo em definitiva por não existirem causas de aumento ou diminuição.

As penas totalizam, em concurso material, 5 anos de reclusão.

Em razão da menor participação e da condição econômica do acusado, reduzo o valor do dia-multa fixado no voto do relator para 50% do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Gernir José Werlang, primário, mas com antecedentes, mero participante.

Quadrilha: pena-base de 1 ano e 6 meses de reclusão.

Peculato: pena-base de 3 anos e seis meses de reclusão, que aumento em 1/3 com arrimo no art. 327, § 2º, resultando em 4 anos e oito meses de reclusão.

Acompanho o relator no que se refere à pena pelo crime de supressão de documentos, ou seja, 4 anos.

Totalizando 9 anos de reclusão.

Em razão da menor participação e da condição econômica do acusado, reduzo o valor do dia-multa fixado no voto do relator para 50% do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na hipótese da pena de quadrilha ser estabelecida por esta Corte, como fiz, em 2 anos ou até inferior, ela estará prescrita, nos termos dos arts. 110 e 109, V, uma vez que já decorreram mais de quatro anos desde o recebimento da denúncia.

Partindo de que ela está prescrita, fixo o regime de cumprimento da pena para Marcos Donadon, Mário Calixto Filho e Gernir José Werlang, da ação criminosa em regime inicialmente fechado (CP, art. 33, letra a).

Para os demais o regime será o aberto (CP, art. 33, letra c).

Deixo de substituir as penas restritivas de liberdade por restritivas de direitos em razão da natureza do crime, os antecedentes, a conduta social e a personalidade dos réus Osmar Gurgel da Cunha, Euclides Fieri e Luiz Carlos Fioravanti não indicarem que essa substituição seja suficiente.

Por último, acompanho o relator no que tange à perda da função pública e do mandato eletivo de todos os réus como efeito da condenação, na forma do art. 92, I, a , do Código Penal.

É como voto.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI

Vou acompanhar o voto do relator. Só vou fazer uma ressalva, com relação à revogação da prisão preventiva, porque ela é baseada no argumento de que ele está preso em razão de outro processo. Mas entendo que a prisão deve ser preservada, pois presente a causa que a determinou. Ora, se o acusado Mário Calixto ainda está foragido e essa situação é prevista em lei como uma daquelas que determina prisão preventiva, não obstante sua prisão esteja determinada em outro processo, tal fato em nada modifica a necessidade de que a mesma providência seja adotada neste feito. Temos que deliberar sobre isso, atentando para o fato de que, supondo que no outro caso ela seja revogada, ele simplesmente se livraria solto, não mais poderia ser preso, muito embora ainda remanesça presente, viva, a causa determinante da preventiva. Então, assim sendo, vou divergir somente neste aspecto, a fim de que não seja revogado o decreto de prisão preventiva.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
Acompanho o voto do relator integralmente.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES

O meu voto segue em parte o posicionamento dos desembargadores Eurico Montenegro e Valter de Oliveira. Vou pedir vênia ao eminente relator apenas no que é pertinente à dosagem da pena, a manutenção da prisão preventiva e a decretação.

Com relação às penas, vou fazer um pequeno ajuste por entender estarem muito acima do mínimo legal, usando os mesmos argumentos utilizados pelo eminente relator para a fixação da pena-base.

Com tais considerações, estou redimencionando a pena no seguinte sentido:

Para Marcos Donadon - Crime de formação de quadrilha, 1 ano e 6 meses. Peculato 4 anos de reclusão e 60 dias-multas, agravada em três meses, por força do art. 62, I, do CP, aumentada em 1/3, nos termos do art. 327, § 2º, do CP, perfazendo um total de 5 anos e 8 meses de reclusão e 80 dias-multas. Supressão dos documentos 2 anos e 8 meses e 20 dias-multas. Assim, Marcos Donadon ficou condenado a 9 anos e 10 meses de reclusão e 100 dias-multas.

Mário Calixto - 1 ano e 6 meses pela formação de quadrilha. Peculato 4 anos de reclusão e 60 dias-multas, aumentada em 3 meses pela agravante do art. 62, I, do Código Penal, totalizando para 4 anos e 3 meses de reclusão. Assim, Mário Calixto restou condenado a 5 anos e nove meses e 60 dias-multas.

Omar Miguel da Cunha - Formação de quadrilha 1 ano e 6 meses de reclusão. Peculato 4 anos de reclusão e 60 dias-multas. Restando condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão e 60 dias-multas.

Euclides Fieri de Oliveira Júnior - Formação de quadrilha 1 ano e 6 meses de reclusão. Peculato 4 anos de reclusão e 60 dias-multas.Total de 5 anos e 6 meses de reclusão e 60 dias-multas.

Luis Carlos Fioravanti - Formação de quadrilha 1 ano e 6 meses de reclusão. Peculato 4 anos de reclusão e 60 dias-multas. Total de 5 anos e 6 meses de reclusão e 60 dias-multas.

Gernir José Werlang - Formação de quadrilha 1 ano e 6 meses de reclusão. Peculato 4 anos de reclusão e 60 dias-multas, aumentada em 1/3 por força do art. 327, § 2º, do Código Penal, perfazendo um total de 5 anos e 4 meses e 80 dias-multas. Supressão de documento 2 anos e 8 meses de reclusão. Total de 9 anos e 6 meses de reclusão e 80 dias-multas.

Assim como o eminente relator, reconheço o concurso material de crimes. Mantenho o decreto da prisão preventiva do réu Gernir José Werlang e acompanho o desembargador Renato Mimessi para decretar a prisão de Mário Calixto pelos mesmos fundamentos.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
Acompanho o relator com a ressalva feita pelo des. Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR

Desembargadora, conceda-me a palavra um segundo. Para atender ao pedido de Vossa Excelência e as ponderações muito apropriadas, por sinal, como sempre, vou aderir ao voto do des. Eurico Montenegro para tentar formar uma maioria em torno de uma das posições.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES

Quanto à procedência, acompanho o relator, no mais, peço vênia as outras posições, mas acompanho a posição do des. Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA

Senhora presidente, acompanho o voto do relator com o adendo do des. Renato Mimessi, que me pareceu o que se ajusta mais às questões colocadas em todos os votos.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
Acompanho integralmente o voto do eminente relator com o adendo feito pelo des. Renato Mimessi.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
Senhora presidente, estou modificando o meu voto para acompanhar o des. Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JÚNIOR
Também acompanho o voto do des. Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes.

QUANTO À PRISÃO PREVENTIVA

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
Com o relator.

DECLARAÇÃO DE VOTO

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA

Presidente,

No que se refere à decretação da prisão preventiva do acusado Mário Calixto, acompanho a posição do des. Renato Mimessi, pois, a meu ver, tendo o réu se evadido do distrito da culpa, cria embaraço à aplicação da lei penal. Aliás, outro não foi o sentido ao ser indeferido a este acusado o pedido de apelar em liberdade no processo que tramita na Justiça Federal, com mandado de prisão expedido contra ele.

No que se refere ao réu Gernir José Werlang, que teve sua prisão preventiva revogada pelo eminente relator, também acompanho o des. Renato Mimessi, pois desde a instrução criminal este réu se encontra foragido, dificultando a aplicação da lei penal.

É como voto.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR

Desembargadora, para efeitos de prestigiar a importância do julgamento, gostaria de proferir um voto. Votei contra a idéia e a favor do quantum votado pelo relator, porque a prisão de Mário Calixto me afigura totalmente inoportuna. Todos sabem, é público e notório que ele está foragido desde a decretação da prisão naquele processo que envolve, ou que envolveu no passado, o filho do governador do Estado. Durante toda a instrução desse processo ele esteve solto, e sempre presente. Então penso que talvez se deva atentar para o fato de que os motivos estão sendo confundidos, não se pode efetuar a prisão depois de passado o quantum necessário para o processo. O acusado Mário Calixto, ao contrário do que afirmado, talvez tenha sido o homem mais processado do Estado de Rondônia, e jamais se furtou, ele sempre esteve aqui. Então independente dessa parte que deve constar do voto de Vossa Excelência, do meu vai constar este argumento que estou colocando agora.

DESEMBARGADOR EURICO MONTENEGRO
Acompanho o voto do relator.

DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
Sou pela manutenção da prisão de Gernir José Werlange e pela decretação da prisão de Mário Calixto.

DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
Acompanho o relator.

DESEMBARGADOR VALTER DE OLIVEIRA
Com o relator.

DESEMBARGADOR CÁSSIO RODOLFO SBARZI GUEDES
Acompanho o voto do des. Renato Mimessi.

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA
Com o relator.

DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES
Acompanho o voto do des. Renato Mimessi.

DESEMBARGADOR SANSÃO SALDANHA
Acompanho o voto do des. Renato Mimessi.

DESEMBARGADOR WALTER WALTENBERG SILVA JUNIOR
Com o relator.

DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
Acompanho o voto do des. Renato Mimessi.

DESEMBARGADOR MARCOS ALAOR DINIZ GRANGEIA
Acompanho o des. Renato Mimessi.

DESEMBARGADORA ZELITE ANDRADE CARNEIRO
Acompanho o voto do eminente relator.